Często rozpatrywanym przypadkiem w praktyce jest złożenie odwołania od zaniechania zamawiającego w zakresie odtajnienia części oferty konkurenta, która w ocenie odwołującego została niezasadnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Kwestią dostępu do ofert konkurencyjnych wykonawców zajmowaliśmy się w ostatnim wpisie “W jaki sposób uzyskać dostęp do ofert konkurencji?“. Dziś poruszymy wątek biegu terminu na złożenie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3 PZP.
Kwestię wniesienia odwołania wobec czynności innych niż określone w art. 182 ust. 1 i ust. 2 PZP tj. innych niż czynności, o których zamawiający informuje wykonawców (np. poprzez informację o wyborze najkorzystniejszej oferty) czy też innych niż treść ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień SIWZ, reguluje art. 182 ust. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem odwołanie wobec tej kategorii „innych czynności” wnosi się w zależności od wartości zamówienia w terminie 5 albo 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
W związku z takim ukształtowaniem treści powyższego przepisu pojawia się jednak pytanie, z jakim momentem należy uznać, że wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o zaniechaniu odtajnienia oferty konkurenta?
Co istotne zamawiający w dacie złożenia ofert, nie ma obowiązku natychmiastowego ich zbadania, w tym podjęcia decyzji, co odtajnienia określonych dokumentów. Natomiast samo dokonanie przez zamawiającego czynności związanych z ustaleniem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga często odpowiedniego czasu. Wykonawca niepoprawnie ustalając datę, od której biegnie termin na złożenie odwołania, ryzykuje odrzuceniem go jako spóźnionego, natomiast jeżeli złoży odwołanie zbyt wcześnie – Izba uzna, że odwołanie jest przedwczesne.
W orzecznictwie wskazuje się, że w zależności od danego stanu faktycznego, początek biegu terminu na złożenie odwołania w trybie art. 182 ust. 3 PZP może być różny. Dla przykładu w wyroku z dnia 7 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1258/14) Izba wskazała, że co do zasady, termin na zakwestionowanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa biegnie od daty ogłoszenia wyników postępowania (do tej chwili bowiem zamawiający musi ostatecznie podjąć decyzję co do zasadności utajnienia dokumentów, jednak osobnej decyzji w tym zakresie nie ogłasza się).
Wyjątek dotyczy jednak sytuacji, gdy wykonawca już wcześniej powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Jeżeli bowiem przed ogłoszeniem wyniku postępowania wykonawca zapoznaje się z ofertami, i otrzymuje od zamawiającego tylko niektóre dokumenty, powinien przyjąć, że pozostałe zostały przez zamawiającego uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim wypadku termin do zakwestionowania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zaczyna biec od dnia, w którym wykonawcy nie udostępniono do wglądu dokumentów. Jednakże termin do zakwestionowania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie biegnie, gdy zamawiający wyjaśni, że jest w toku badania zasadności zastrzeżenia tej tajemnicy (co często jest długotrwałą procedurą, wymagającą analizy zamawiającego i dodatkowych wyjaśnień wykonawców).
Podobnie stwierdziła Izba w postanowieniu z dnia 15 lipca 2014 r., sygn. akt 1380/14 wskazując, iż: Termin wniesienia odwołania winien być liczony od daty podjęcia czynności przez zamawiającego wobec oferty wykonawcy, w tym ostatecznie przez dokonanie jej merytorycznej oceny, bez odtajnienia dokumentów. Termin ten otwiera również udzielona jednoznaczna odpowiedź przekazana w sposób wskazany w art. 27 ust. 1 p.z.p., że zamawiający odmawia ujawnienia oznaczonych dokumentów w ofertach.
Stanowisko takie zostało także podtrzymane w wyroku z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1401/15; KIO 1403/15 gdzie podkreślono, iż nie ma podstaw, aby termin do wniesienia odwołania liczyć od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której zamawiający udostępniając część jawną oferty, jednocześnie odmawia wglądu do części zastrzeżonej, a więc w okolicznościach zamanifestowania swojego stanowiska.
Przed złożeniem odwołania niezbędna jest czujność wykonawcy i dokładna analiza stanu faktycznego sprawy i zachowania zamawiającego.
