Katalog czynności zamawiającego, które mogą być zaskarżone w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne, została ograniczona przez ustawodawcę między innymi do takich działań jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie jego oferty czy wybór oferty najkorzystniejszej.
W jednym z niedawnych wyroków, KIO uznała, że odmówienie wykonawcy w postępowaniu poniżej progów unijnych, możliwości złożenia odwołania z tego powodu, że zamawiający w sposób proceduralny doprowadził do eliminacji oferty z postępowania, ale jej formalnie nie odrzucił, ani też nie wykluczył wykonawcy – jest niedopuszczalne (por. wyrok z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 105/19).
W stanie faktycznym sprawy zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie świadczenia usług nadzoru jako inżynier kontraktu. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym jedna oferta odwołującego, która prezentowała najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów. Zamawiający. mimo powyższego, wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konkurenta, argumentując, że oferta odwołującego „wygasła” z uwagi na upływ terminu związania ofertą.
Wniosek taki zamawiający wyprowadził z faktu, że wykonawca nie dokonał z własnej inicjatywy przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający uznał, że w takiej sytuacji nie należy ani wykluczyć wykonawcy ani odrzucić jego oferty, więc ją po prostu pominął. W postępowaniu odwoławczym argumentował natomiast, że z uwagi na to, iż stwierdzenie wygaśnięcia oferty nie mieści się w katalogu art. 180 ust. 2 PZP, który przewiduje czynności w postępowaniu poniżej progów, które mogą zostać zaskarżone, czynność ta nie może być przedmiotem kontroli Izby i jest niezaskarżalna.
Z kolei odwołujący argumentował, że upływ terminu związania ofertą w żaden sposób nie jest sankcjonowany przez ustawodawcę. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 PZP wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to wówczas zamawiający powinien odrzucić ofertę, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP. Sankcja ta nie ma jednak zastosowania, gdy wykonawca z własnej inicjatywy, a nie na uprzednie wezwanie, nie przedłuży terminu związania ofertą.
Izba zasadnie przyjęła, że brak możliwości weryfikacji czynności zamawiającego tylko z tego powodu, że ten „formalnie” nie odrzucił oferty, ani nie wykluczył wykonawcy, byłoby nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych. KIO zwróciła przy tym uwagę na prounijną wykładnię przepisów, która zmierza do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców w postępowaniach odwoławczych.
Odnosząc się natomiast do samej kwestii poprawności rozumienia skutków upływu terminu związania ofertą przez zamawiającego, wskazano, że fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyjątkiem jest wyżej wspomniany art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP kiedy to zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy.
Warto wskazać, że aktualnie w doktrynie i orzecznictwie przeważa stanowisko, iż nie ma żadnych podstaw do zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął, podobnie co do samej możliwości podpisania umowy z takim wykonawcą.
