Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy przelewu (cesji) uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi, które przysługują wykonawcy wobec podwykonawcy, w przypadku gdy jednocześnie posiada uprawnienia w zakresie gwarancji i rękojmi bezpośrednio w stosunku do wykonawcy – taki wniosek płynie z niedawnego wyroku KIO1.
Cesja uprawień z tytułu gwarancji jakości i rękojmi za wady
W stanie faktycznym sprawy, w postępowaniu w przedmiocie wykonania robót budowlanych, zamawiający wprowadził wymóg, zgodnie z którym:
„Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy”.
Jeden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu zakwestionował powyższe postanowienie przed KIO. Argumentował, że tego typu konstrukcja skutkuje tym, że zamawiającemu będą przysługiwać zdublowane uprawnienia z tytułu rękojmi i gwarancji. Powyższe nastąpi jednak kosztem wykonawcy, który utraci możliwość żądania usuwania wad w ramach rękojmi i gwarancji w stosunku do swojego podwykonawcy, któremu przecież uiścił stosowne wygrodzenie. Odwołujący argumentował również, że z uwagi na tego typu postanowienie umowne oraz niepewność co do działań zamawiającego oszacowanie ceny ofertowej jest utrudnione.
Warto wskazać, że w przypadku przelewu (cesji) uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi, zamawiający, jako ich nabywca uzyska je w takim samym kształcie, w jakim przysługiwały wykonawcy jako zbywcy. Równocześnie jednak sam wykonawca te uprawnienia utraci. Zamawiający będzie miał wybór, do kogo skieruje roszczenie o usunięcie wad (do wykonawcy albo podwykonawcy), ale jeśli zdecyduje się skierować je do wykonawcy, to ten będzie musiał usunąć wadę i nie będzie mógł żądać jej usunięcia od podwykonawcy.
Stanowisko KIO
Rozpoznając sprawę Izba potwierdziła stanowisko odwołującego i uznała, że tego typu postanowienie jest niedopuszczalne, bowiem narusza swobodę umów i skutkuje niemożliwą do zaakceptowania nierównością stron stosunku zobowiązaniowego. Na temat granic swobody umów w stosunkach pomiędzy zamawiającym a wykonawcami pisaliśmy niejednokrotnie na łamach w artykule “Kara umowna nie może prowadzić do wzbogacenia zamawiającego”, wskazując, że mimo specyfiki zamówień publicznych nie jest ona nieograniczona. Zamawiający ma obowiązek przestrzegać zasad współżycia społecznego, które w tym wypadku zostały naruszone poprzez zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej pozycji zamawiającego, niekorzystnych dla nich rozwiązań.
W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, że
„Przyjęte przez zamawiającego postanowienia umowne powodują zatem, że koszty, jakie ostatecznie poniesie wykonawca w zakresie usuwania wad, zależą od tego, do kogo zwracać się będzie zamawiający z żądaniem usunięcia tych wad po zakończeniu realizacji umowy, co powoduje, że na etapie sporządzania oferty są one trudne do oszacowania. Przede wszystkim jednak wskazać należy, że przyjęte przez zamawiającego postanowienia projektu umowy powodują, że wykonawca może być pozbawiony prawa korzystania z uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do podwykonawcy, co jest rozwiązaniem oczywiście niekorzystnym dla wykonawcy i skutkującym nierównością stron stosunku zobowiązaniowego.”
Taka ocena Izby zasługuje na aprobatę. Na marginesie warto wskazać, że zamawiający mógłby skutecznie zabezpieczyć swój interes wymagając od wykonawcy upoważnienia go do dochodzenia bezpośrednio od podwykonawców roszczeń gwarancyjnych w imieniu wykonawcy. Taka konstrukcja nie pozbawiałaby równocześnie wykonawcy jego uprawnień gwarancyjnych wobec podwykonawców.
1 wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 61/20
