Zamawiający prowadził postępowanie w przedmiocie zaprojektowania i wykonania obwodnicy. W ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert punktował doświadczenie personelu wykonawcy, obejmującego m.in. osobę wytypowaną na stanowisko kierownika budowy lub kierownika robót. Zamawiający wymagał przy tym, aby osoba wskazana przez wykonawcę legitymowała się doświadczeniem dotyczącym realizacji budowy lub przebudowy lub nadzoru nad budową/przebudową dróg lub ulic, o określonej wartości, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Właśnie ten ostatni zwrot użyty przez zamawiającego stał się osią sporu rozpatrywanego przez Izbę (por. wyrok KIO z dnia 3 lipca 2018, sygn. akt 1202/18)
W przedmiotowej sprawie, jeden z wykonawców zarzucił konkurentowi wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji mających istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, domagając się wykluczenia konkurenta w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Odwołujący argumentował, że konkurent, w ramach kryterium dotyczącego personelu, wskazał osobę, która nie spełnia wymogu posiadania doświadczenia „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”.
Warto przypomnieć, że zgodnie z przytoczonym wyżej przepisem, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP wymaga, by działanie wykonawcy było zawinione. Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa.
Po rozpoznaniu sprawy, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uznała, że wskazany przez wykonawcę kierownik robót drogowych nie spełnia wymagań warunkujących przyznanie punktacji w ramach ww. kryterium oceny ofert. Nie dopatrzyła się jednak podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP.
W pierwszej kolejności, dokonując oceny doświadczenia osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika robót, Izba stwierdziła, że w treści SIWZ zamawiający nie zdefiniował pojęcia „rozpoczęcie robót”. W konsekwencji nie było podstaw, aby pojęciu temu przypisywać znaczenie w rozumieniu np. warunków kontraktowych FIDIC. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę, że zamawiający posłużył się zwrotami „roboty” oraz „zadanie”, przy czym wymóg rozpoczęcia dotyczył „robót”, nie „zadania”. Tym samym KIO uznała, że zamawiający nie żądał, aby osoba wyznaczona na stanowisko kierownika pełniła wymaganą funkcję od rozpoczęcia całego zadania, ale od rozpoczęcia robót, którymi kierowała, zatem od rozpoczęcia robót na wymaganym odcinku, nie zaś od rozpoczęcia całego zadania inwestycyjnego, w ramach którego ww. odcinek był wykonywany.
Izba przyjęła przy tym, że datą rozpoczęcia robót drogowych jest data wskazana w dzienniku budowy, w tym wypadku dzień 9 marca. Uznała, że osoba wchodząca w skład punktowanego personelu wykonawcy nie pełniła funkcji kierownika robót drogowych od dnia rozpoczęcia tych robót, lecz od dnia późniejszego tj. momentu zgłoszenia organowi nadzoru budowlanego kierownika robót. W praktyce różnica dotyczyła paru dni – zgłoszenie nastąpiło bowiem w dniu 14 marca.
Dokonując powyższej oceny, KIO przeanalizowała między innymi takie dokumenty jak zapisy w dzienniku budowy, oświadczenie kierownika projektu unijnego, zgłoszenie do organów nadzoru budowlanego i oświadczenie inżyniera kontraktu o akceptacji osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika.
Wobec powyższych rozbieżności, można zadać sobie pytanie dlaczego Izba nie potwierdziła zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP? Informacja przekazana przez wykonawcę bez wątpienia miała wpływ na decyzję zamawiającego – warunkowała bowiem przyznanie punktacji w ramach kryterium oceny ofert.
Skład orzekający uznał, że skoro wykonawca nie wskazał konkretnej daty dziennej rozpoczęcia pełnienia funkcji przez kierownika, a jedynie datę miesięczną, która pokrywała się z ustaleniami Izby (zgodnie z nimi rozpoczęcie robót, rozumiane jako wpis do dziennika budowy miało miejsce 9 marca, a objęcie funkcji kierownika robót w dniu 14 marca), to nie można uznać, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Tym samym w ocenie Izby nie wystąpiły wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP.
Abstrahując od tego, czy tak opisane kryterium doświadczenia personelu jest celowe czy nie, warto się zastanowić, czy wykonawca poprzez brak wskazania daty dziennej nie postąpił niedbale i w konsekwencji wywołał błędną ocenę u zamawiającego. Tym samym czy informacją wprowadzająca w błąd, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP będzie jedynie informacja wyraźnie sprzeczna z faktami czy też swego rodzaju niedopowiedzenie? Pamiętajmy bowiem, że w postępowaniu uczestniczą podmioty profesjonalne, od których powinno się wymagać określonej staranności.
