Powszechną praktyką jest żądanie przez zamawiających złożenia w prowadzonym postępowaniu próbek, niezależnie od ich charakteru i funkcji. Próbka może bowiem stanowić kryterium oceny ofert w np. kryterium jakościowym bądź pełnić inną rolę, mianowicie potwierdzać zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego.
W kontekście tej drugiej roli warto wskazać na treść § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który stanowi iż, w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.
Zamawiający może badać próbkę samodzielnie, bądź wymagać jej zaprezentowania przez wykonawcę. Zaprezentowanie może polegać na przykład na przetestowaniu określonych funkcjonalności sprzętu zgodnie ze scenariuszem testowym opisanym przez zamawiającego, czy też przedstawieniu poprawności działania sprzętu w określonym środowisku.
Na gruncie powyższego pojawia się pytanie, czy wykonawca ma prawo uczestniczyć w procedurze testowania próbek innego oferenta? W dotychczasowym orzecznictwie pojawiały się różne głosy. Choćby w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2706/14, Izba wskazała, że
„Testy działania próbki są jawne, chyba że wykonawca zastrzeże iż próbka objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa przy składaniu oferty. W razie takiego zastrzeżenia, udział w badaniu działania próbki mogą brać tylko przedstawiciele wykonawcy i zamawiającego, bez udziału osób postronnych. W przypadku braku stosownego zastrzeżenia udział w testach mogą brać również inni wykonawcy. Przy czym ich udział miał mieć charakter bierny to jest miał polegać na obserwacji.”
Z kolei w jednym ze wcześniejszych orzeczeń wskazano, że:
„Żaden przepis nie obliguje zamawiającego do zapewnienia udziału innym wykonawcom podczas testów sprzętu oznaczonego wykonawcy. Protokóły z testów podlegają natomiast udostępnieniu na zasadach ogólnych” (wyrok z dnia 30 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1219/14).
Mimo powyższych rozbieżności, zasadne wydaje się opowiedzenie za zasadą jawności procedury testowania. Ograniczenie kręgu podmiotów obecnych przy badaniu próbki powinno być bowiem dopuszczalne tylko w przypadku, gdy próbka zostanie skutecznie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
W kontekście powyższego problemu warto przytoczyć stan faktyczny będącą przedmiotem rozpoznania Izby w wyroku z dnia 22.02.2018 r., sygn. akt KIO 196/18. Sprawa dotyczyła postępowania, w którym zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą próbek urządzeń oraz komputera z zainstalowanym oprogramowaniem testowym celem przeprowadzenia testów. Zamawiający przewidział przy tym, że powiadomi wykonawców o terminie i miejscu przeprowadzenia procedury weryfikacyjnej. Zgodnie z przytoczonym wyżej poglądem akceptowanym przez Izbę, w dokumentacji postępowania przewidziano, że ten wykonawca, którego oferta poddawana była testom, może brać aktywny udział w testach, natomiast pozostali oferenci są uprawnieni do uczestniczenia w testach na zasadzie obserwatorów bez prawa głosu.
Mimo tego, w toku postępowania (prowadzonego z zastosowaniem procedury odwróconej) zamawiający zaniechał powiadomienia o testowaniu wykonawców innych niż ten, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Jeden z nich domagał się następnie uznania przez Izbę, że zamawiający naruszył obowiązujące przepisy (art. 7 ust. 1 i 3 PZP) pozbawiając go możliwości wzięcia udziału w procedurze weryfikacyjnej próbki konkurenta.
Zamawiający bronił się argumentem, iż próbka oraz dokumentacja oferowanych urządzeń została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego odwołujący nie kwestionował. Stąd nie był uprawniony do dopuszczenia innych wykonawców do procedury weryfikacyjnej próbki złożonej wraz z ofertą. Mając to na uwadze, zamawiający odstąpił od zawiadomienia pozostałych wykonawców o terminie i miejscu weryfikacji.
Izba uznała, iż takim postępowaniem nie naruszył on przepisów PZP, a zastrzeżenie próbki jako tajemnicy przedsiębiorstwa było w tym wypadku skuteczne i nie kwestionowane przez odwołującego.
