Zasadą jest, że zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Z udzieleniem zaliczki wiąże się kwestia zabezpieczenia jej zwrotu. W myśl art. 151a ust. 5 PZP zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 148 ust. 1 i 2 PZP. Natomiast obligatoryjnie zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Gdy zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia zaliczki, określa w umowie zarówno formę lub formy tego zabezpieczenia, jego wysokość, a także sposób wniesienia i zwrotu. Umowa może przy tym przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie realizacji tej umowy.
Katalogu dopuszczalnych form zabezpieczenia zwrotu zaliczki obejmuje wskazane w art. 148 ust. 1 i 2 PZP formy tj.:
- formę pieniężną,
- poręczenie bankowe lub poręczenie SKOK,
- gwarancja bankowa,
- gwarancja ubezpieczeniowa,
- poręczenie udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
- weksel z poręczeniem wekslowym banku lub SKOK,
- zastaw na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego,
- zastaw rejestrowy.
Na gruncie powyższego pojawia się pytanie, czy wybór zabezpieczenia zwrotu zaliczki należy do zamawiającego, a decyzja ta jest wiążąca dla wykonawcy?
Problem ten pojawił się w jednej ze spraw rozpatrywanych przez KIO1, gdzie wykonawca zarzucił zamawiającemu, że ten przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Odwołujący upatrywał powyższych naruszeń w tym, że zamawiający wyłączył w treści wzoru umowy możliwości przedłożenia przez wykonawców ubezpieczeniowej gwarancji zwrotu zaliczki i dopuścił jedynie możliwość przedłożenia gwarancji bankowej. Zdaniem odwołującego obie te gwarancje dawały równoważne zabezpieczenie na rzecz zamawiającego i działanie takie było sprzeczne z treścią art. 151a ust. 5 PZP.
Czy stanowisko wykonawcy było uzasadnione? Izba uznała, że nie. Literalne brzmienie art. 151a ust. 5 PZP nie pozostawia bowiem wątpliwości co do tego, że ustawodawca wybór w przedmiocie form zabezpieczenia zwrotu zaliczki, z katalogu wskazanego w art. 148 ust. 1 i 2 PZP, pozostawił zamawiającemu. Dokonane przez zamawiającego zastrzeżenie, co do formy zabezpieczenia zwrotu zaliczki, jest zgodne z przepisami art. 151a ust. 5 i 7 PZP, co przesądza to o uznaniu, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów. Nie sposób bowiem uznać, że zamawiający, korzystając z przyznanego mu prawa zawężenia katalogu form zabezpieczenia zwrotu zaliczki, poprzez takie zawężenie (poprzez dopuszczalny, zawężający wybór jednego ze sposobów ustanowienia zabezpieczenia) naruszył jednocześnie przepis art. 7 ust. 1 PZP.
KIO zwróciła jednak uwagę, że aby wykazać, iż w konkretnej sytuacji wykorzystanie przez zamawiającego swojego ustawowego uprawnienia stanowi naruszenie zasad naczelnych ustawy, konieczne byłoby podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że mimo, iż zamawiający zachował się zgodnie z omawianymi normami – to w istocie, w tych konkretnych okolicznościach, naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, czy uczciwej konkurencji.
1 wyrok KIO z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2137/19
