Zagadnieniem zgodności takiego kryterium z przepisami zamówień publicznych zajęła się w ostatnim czasie Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie, przygotowanie, wdrożenie rozbudowy Systemu Digitalizacji Akt Postepowań Przygotowawczych (iSDA), prowadzonego przez Prokuraturę Krajową.
W przywołanym postępowaniu zamawiający jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazał „Organizację zespołu Wykonawcy”. W ramach tego kryterium zamawiający zamierzał brać pod uwagę wskaźnik osób zatrudnionych w oparciu o umowę o prace, przez okres dłuższy niż 3 miesiące przed dniem złożenia oferty, w ogólnej liczbie członków zespołu wykonawcy wskazanych w wykazie osób. Zamawiający przewidział skalę punktową od 0 – 40 pkt w zależności od określonego stopnia zatrudnienia u wykonawcy.
Z powyższym zapisem SIWZ nie zgodzili się wykonawcy, zarzucając, iż ocenianie struktury zatrudnienia wykonawcy istniejącej jeszcze na etapie przed składaniem ofert stanowi kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy, i to takich, które nie mają znaczenia dla realizacji zamówienia.
Odwołujący nie kwestionowali przy tym generalnej możliwości żądania zatrudnienia osób na
podstawie umów o pracę, lecz sam wymóg, aby wykazanie zatrudnienia dotyczyło okresu jeszcze sprzed daty wszczęcia postepowania i zawarcia umowy z wykonawcą, kiedy to wykonawca nie miał żadnej wiedzy, że takie postepowanie z określonymi wymaganiami będzie prowadzone.
Stanowisko Odwołujących podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 roku, sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17 wskazała, iż tego rodzaju kryterium oceny ofert jest niedopuszczalne oraz nakazała dokonanie jego modyfikacji lub wykreślenia i zastąpienie go innym kryterium niezwiązanym z wcześniejszym niż termin składania ofert zatrudnianiem.
Izba podkreśliła przy tym, że o ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a stanowić element opisu przedmiotu zamówienia, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w ocenie Izby nie wskazują.
Nadto wskazano, iż sformułowane w postępowaniu kryterium oceny ofert nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia dokonywanym na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP, lecz zakazanym co do zasady kryterium oceny ofert odnoszącym się do właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 PZP), gdyż niewątpliwie wkracza do polityki kadrowo- płacowej danego wykonawcy.
