W niedawnym postanowieniu KIO z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt 809/18, Izba przypomniała, w jaki sposób należy stosować przepisy art. 182 ust. 1 PZP oraz 182 ust. 3 PZP, które określają sposób liczenia terminów do wniesienia odwołania. Ustęp 1 stanowi o liczeniu terminu do wniesienia odwołania od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, natomiast ustęp 2, o liczeniu terminu od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.
Warto przypomnieć, że to, czy zastosować w danym przypadku art. 182 ust. 1 PZP czy art. 182 ust. 3 PZP nie zależy od zróżnicowania czynności, na takie, o których zamawiający ma obowiązek informowania wykonawcy i na czynności pozostałe, co do których takiego obowiązku ustawa nie przewiduje, lecz od tego, czy zamawiający faktycznie przesłał wykonawcy informację o podjętych przez siebie czynnościach, czy też nie dopełnił tego obowiązku. W konsekwencji jeżeli zamawiający nie poinformuje o czynności, o której powinien, ale wykonawca poweźmie o niej wiedzę, termin należy liczyć zgodnie z art. 182 ust. 3. Podobnie jeżeli zamawiający poinformuje o zaskarżalnej czynności, o której nie ma obowiązku informować – termin należy liczyć zgodnie z ust. 1 rzeczonego przepisu.
Zasada na znalazła zastosowanie w rozpatrywanej przez Izbę sprawie, gdzie zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego wraz z możliwością zastosowania aukcji elektronicznej. Wykonawca X złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty konkurenta – wykonawcy Y, uważając, że jest ona niezgodna z SIWZ. Jednak Izba odrzuciła odwołanie uznając je za spóźnione.
W prowadzonym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, a odrzucenie którejkolwiek z nich skutkowałoby niemożliwością przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zgodnie bowiem z art. 91a ust. 1 PZP warunkiem przeprowadzenia aukcji jest złożenie co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający był dość przewidujący i aby uniknąć niepotrzebnych komplikacji w postępowaniu, sformułował postanowienia SIWZ, w taki sposób, że:
– jeśli zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu – wówczas wszyscy wykonawcy będą badani pod kątem braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postepowaniu (mógł tak postąpić w oparciu o art. 26 ust. 2f PZP)
– jeżeli zostanie złożona tylko jedna oferta, która nie podlega odrzuceniu – wówczas Zamawiający wezwie tylko jednego wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych i dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W postępowaniu miała miejsce ta pierwsza sytuacja (złożenie co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu) wobec czego zamawiający wezwał obu wykonawców do złożenia dokumentów podmiotowych, powołując się w tym zakresie na odpowiednie punkty SIWZ. Wykonawca złożył odwołanie po zakończeniu badania braku podstaw do wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu, licząc termin do jego wniesienia od dnia przekazania mu informacji w tym przedmiocie. Jednakże Izba uznała, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy należy przyjąć, że termin do wniesienia odwołania przez wykonawcę na zaniechanie odrzucenia oferty konkurenta rozpoczął swój bieg od dnia powzięcia wiadomości o tym fakcie, co nastąpiło wcześniej.
W ocenie Izby, wykonawca X powziął wiedzę o zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Y już w momencie udostępnienia mu do wglądu korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z konkurentem, w szczególności wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych (które składają zgodnie z SIWZ jedynie wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu). Posiadanie tej wiedzy przez odwołującego, umożliwiało późniejsze wniesienie odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty.
Izba powołała się w uzasadnieniu postanowienia na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP 107/12, gdzie stwierdzono, że w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 PZP, a nie 182 ust. 1 PZP.
