Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, powinien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona ocenyspełnienia wymagań określonych w SIWZ. Co ważne, wymogi co do równoważności muszą być podane precyzyjnie. Jest to niezbędne, z jednej strony po to, aby zamawiający mógł jednoznacznie przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej, aby wykonawcy mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.
Wprawdzie większość zamawiających zdaje sobie sprawę z zakazu opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, to jednak nadal zmagają się oni z problemem prawidłowego dopuszczenia równoważności. Tak było choćby w jednej ze spraw rozpoznawanych przez KIO (por. wyrok z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1137/19), dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie dostawy sprzętu medycznego.
Zamawiający prowadząc rzeczone postępowanie dopuścił rozwiązania równoważne w ten sposób, że wskazał, iż: „dopuszcza się składanie ofert równoważnych pod warunkiem, że oferowany przedmiot jest podobny funkcjonalnie i możliwie jak najbardziej zbliżony pod względem konstrukcji, materiałów z jakich jest wykonany, rozmiarów itp. do wyrobów przykładowych, a Wykonawca w ofercie wykaże, iż oferowany przedmiot zamówienia posiada parametry techniczno -eksploatacyjno -użytkowe nie gorsze od parametrów wskazanych w poniższym załączniku przedmiotu zamówienia.” Jeden z wykonawców zaskarżył tak opisaną równoważność, uznając, iż pozostawia ona zbyt dużą uznaniowość po stronie zamawiającego.
KIO uznała, że działanie zamawiającego jest sprzeczne z dyspozycją art. 29 ust. 3 PZP i godzi w podstawową zasadę zamówień publicznych, jaką jest przejrzystość postępowania. Izba podkreśliła, że kryteria równoważności powinny zostać sformułowane w formie katalogu zamkniętego. Zamawiający, który posługuje się pojęciami niedookreślonymi, pozostawia sobie zbyt dużą swobodę decyzyjną. Otwarty katalog przesłanek równoważności produktów określony w SIWZ poprzez użycie zwrotów „itp.”, „przykładowo “, powoduje, że nie wiadomo, jakimi jeszcze ewentualnymi, innymi kryteriami może posłużyć się zamawiający przy ocenie równoważności, a zatem jego decyzja co do oceny czy zaoferowany produkt jest równoważny jest uznaniowa. Dodatkowo taki zapis zastrzega dla zamawiającego możliwość dowolnej oceny ofert, gdyż dopiero w trakcie ich badania wykonawcy mogą dowiedzieć się, które parametry są dla zamawiającego istotne, a które nie.
Warto pamiętać, że rozwiązanie równoważne nie musi być wcale rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym. Często bowiem jest tak, że produkty referencyjne składają się z całego zestawu cech technicznych, z których tylko niektóre mają charakter kluczowy z punktu widzenia zamawiającego. Takie ujęcie równoważności, które zakłada, że wszystkie bez wyjątku parametry techniczne oferowanego produktu mają być „równe lub lepsze” albo „nie gorsze”, jest pozorne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego. Często bowiem produkt czy urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś nieistotny parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania referencyjnego, co w takim wypadku skutkuje odrzuceniem oferty.
