Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 25 września 2019 r., w sprawie C-63/18, Vitali SpA przeciwko Autostrade per l’Italia SpA, po raz kolejny wypowiedział się na temat dopuszczalności ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych oraz jego znaczenia dla rozwoju rynku wspólnotowego.
Procentowe ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych
TSUE odpowiedział na pytanie prejudycjalne sądu włoskiego, którego wątpliwości dotyczyły tego, czy przepisy krajowe w zakresie w jakim wprowadzają dla podwykonawstwa ogólny pułap 30% w stosunku do całkowitej wartości zamówienia, mogą utrudniać MŚP dostęp do zamówień publicznych, stanowiąc tym samym przeszkodę w korzystaniu ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. W stanie faktycznym sprawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie robót budowlanych dotyczących poszerzenia pasa włoskiej autostrady, wykonawca Vitali SpA został wykluczony z postępowania z uwagi na przekroczenie rzeczonego limitu dla podwykonawstwa przewidzianego we włoskim dekrecie ustawodawczym.
Zakres podwykonawstwa w zamówieniach publicznych
Na gruncie powyższego, sąd odsyłający podjął wątpliwości, czy limit ten, wyznaczony w sposób abstrakcyjny jako określony procent zamówienia, niezależnie od możliwości weryfikacji możliwości ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru danych zadań jest zgodny z zasadą proporcjonalności, zasadą swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług oraz art. 71 dyrektywy 2014/241. Warto wskazać, że zarówno obecna, jak i poprzednia dyrektywa klasyczna nie przewidywały żadnych ograniczeń ilościowych w zakresie podwykonawstwa.
Takich limitów brak także w polskim porządku prawnym, gdzie podwykonawstwo winno być zasadą, a jego ograniczenie jest dopuszczalne na warunkach określonych w art. 36a ust. 2 PZP. Przepis ten stanowi, iż zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją (w przypadku zamówienia na dostawy). Instytucje zamawiające są zatem uprawnione do ograniczenia podwykonawstwa w realizacji zamówienia, jednak ograniczenie takie winno zawsze stanowić wyjątek od zasady, o czym pisaliśmy już na łamach bloga we wpisie “Ograniczenie podwykonawstwa jako wyjątek od zasady” .
Czy abstrakcyjny limit podwykonawstwa jest zgodny z prawem Unii?
Odpowiadając na pytanie prejudycjalne TSUE nie znalazł uzasadnienia dla przyznania państwom członkowskim uprawnienia do ograniczenia możliwości korzystania z podwykonawstwa do ustalonej abstrakcyjnie określonej części zamówienia. W konsekwencji uznał, że przepisy dyrektywy 2014/24/UE sprzeciwiają się procentowemu ograniczaniu podwykonawstwa.
W kontekście tej sprawy warto wskazać także na wcześniejszy wyrok TSUE, jaki zapadł na gruncie starej dyrektywy (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C-406/14). TSUE wskazał wówczas, że klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18, która miała zastosowanie w ramach sporu.
1 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65).
