Samo wskazanie przez zamawiającego szerszych podstaw wykluczenia z postępowania, nawet jeżeli w praktyce z nich nie skorzystał, stanowi naruszenie PZP – tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zastrzeżenia od wyniku kontroli prowadzonej przez Prezesa UZP (por. uchwała KIO z dnia 13 marca 2019 r., sygn. akt. KIO/KU 15/19).
Kontrolowane postępowanie dotyczyło budowy kanalizacji sanitarnej i było prowadzone w trybie zamówień sektorowych. Prezes UZP zauważył, że przy udzieleniu zamówienia, zamawiający, jako zamawiający sektorowy, zobowiązany był stosować przepisy PZP dotyczące tego rodzaju zamówień tj. art. 132 i następne PZP. Z kolei postanowienia art. 133 ust. 4 PZP wyłączają w stosunku do zamówień sektorowych niektóre przesłanki wykluczenia z postępowania. W ocenie kontrolującego zamawiający naruszył treść art. 133 ust. 4 PZP, poprzez wskazanie w dokumentacji postępowania szerszych podstaw wykluczenia, niż jest to możliwe w przypadku tego specyficznego rodzaju zamówień. Zgodnie bowiem z treścią ww. art. 133 ust. 4 PZP: W postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego wykonawca nie podlega wykluczeniu w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d, oraz w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d.
Zamawiający argumentował jednak, że skoro przepis art. 133 ust. 4 PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący, to nie mógł samodzielnie skutecznie ingerować w jego treść. Z kolei pewne oczywiste niedokładności, polegające na niewłaściwym przytoczeniu w SIWZ przepisów dotyczących obligatoryjnych przesłanek wykluczenia nie mogą świadczyć o naruszeniu ustawy. Zdaniem zamawiającego, skoro dyrektywa postępowania w zakresie wykluczenia wykonawcy wynika wprost z art. 133 ust. 4 PZP, to nie można mówić o naruszeniu tej dyrektywy, jeśli zamawiający wbrew niej nie postąpił, tzn. w praktyce nie wykluczył wykonawcy z powodów, o których mowa w tym przepisie.
Izba po rozpoznaniu zastrzeżeń przychyliła się do stanowiska Prezesa UZP, wskazując, że zamawiający zobowiązany jest do stosowania właściwych danemu postępowaniu przepisów ustawy od początku postępowania, a zatem już na etapie przygotowywania dokumentacji. Jest to o tyle istotne, że ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia odzwierciedlają oczekiwania zamawiającego i określają wymagania odnośnie wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Co za tym idzie, przy sporządzaniu treści specyfikacji zamawiający powinien wziąć pod uwagę ustawowe uregulowania dotyczące zamówień sektorowych, w tym art. 133 ust. 4 PZP mający wpływ na krąg wykonawców podlegających wykluczeniu. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, a zamawiający zobowiązany był do jego stosowania. W konsekwencji jego niezastosowanie miało ten skutek, że w postępowaniu wskazano szersze podstawy wykluczenia, niż pozwalają na to przepisy ustawy. Izba miała przy tym na uwadze, że stwierdzone przez kontrolującego naruszenie ustawy, nie miało wpływu na wynik postępowania.
