Wyrokiem z dnia 5 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1186/17) Izba rozstrzygnęła odwołanie złożone od czynności odrzucenia oferty wykonawcy, zapadłe w następującym stanie faktycznym.
Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane otrzymał ofertę wykonawcy, co do której uznał, iż została sporządzona przy użyciu nielegalnego oprogramowania. Zwrócił się zatem do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie możliwości popełnienia przez niego czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na opracowaniu kosztorysu złożonego wraz z oferta na nielegalnym oprogramowaniu Norma Pro 4.01. Wykonawca wyjaśnienia złożył, jednak w ocenie jednostki zamawiającej nie były one przekonywujące. W konsekwencji zamawiający zakwalifikował działanie wykonawcy jako czyn nieuczciwej konkurencji i podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
Wykonawca nie zgodził się jednak ze stanowiskiem zamawiającego. Podkreślił, iż zawsze korzystał z oprogramowania legalnego, a nielegalna wersja widniejąca na kosztorysie może wynikać z tego, iż drukował tenże kosztorys w zewnętrznym punkcie ksero. Dodatkowo w złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu, iż ten nie przedstawił jakiekolwiek konkretnego przepisu, który miałby zostać naruszony fprzez odwołującego. Sprawa trafiła do KIO.
Na temat możliwości odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP tj. z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji pisaliśmy już na blogu między innymi przy okazji wpisu dotyczącego manipulacji cenowych. Jednakże za czyn nieuczciwej konkurencji może być uznane znacznie więcej zachowań niż zmowy przetargowe czy manipulacja ceną.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP ma bowiem charakter dość ogólny i w swym brzmieniu odwołuje się do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Bez wątpienia natomiast można stwierdzić, że posługiwanie się nielegalnym oprogramowaniem jest działaniem sprzecznym z prawem. Narusza także interes innego przedsiębiorcy gdyż powoduje określone korzyści finansowe po stronie konkurencji (m.in. brak konieczności ponoszenia opłat z tytułu zakupu oprogramowania legalnego).
Czy zasadne jest tak szerokie ujmowanie czynów nieuczciwej konkurencji? Zdecydowanie tak. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba słusznie przychyliła się do stanowiska zamawiającego przyjmując, za w pełni dopuszczalne wskazanie klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 cyt. ustawy jako podstawy prawnej określającej czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go bądź jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Z powyższego wynika wniosek dla wykonawców, iż powinni szczególną uwagę przykładać do zapewnienia legalności działań związanych z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
