Ustawa – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa PZP”) w art. 3 wskazuje zakres podmiotowy jej zastosowania. Oznacza to, iż podmioty wymienione enumeratywnie w tym przepisie mają ustawowy obowiązek udzielania zamówień w na zasadach i w trybie określonym w ustawie PZP.
Ponadto zgodnie z art. 16 ust 1 ustawy PZP zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.
Ustawa PZP nie ma więc zastosowania do podmiotów innych niż wskazane w powyżej przywołanej regulacji. W praktyce jednak, w szczególności w przypadku grup kapitałowych, przeprowadzane są postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o regulacje ustawy PZP, gdzie po stronie zamawiającej występują zarówno podmioty, które są zobowiązane do stosowania ustawy PZP (zamawiający), jak i podmioty, które nie są objęte takim obowiązkiem.
Z uwagi na to, że ustawa PZP nie zawiera żadnej regulacji w zakresie wspólnego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiających ustawowych oraz innych podmiotów, takie rozwiązanie budziło wątpliwości wykonawców w zakresie zgodności z przepisami prawa.
W toku jednego z postępowań, w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 12 i pkt 13 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy PZP poprzez objecie postępowaniem podmiotów niebędących zamawiającymi w rozumieniu PZP.
Wykonawca argumentował, iż postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie ustaw PZP może być przeprowadzone wspólnie wyłącznie przez podmioty będące zamawiającym ustawowym. Wynika to z faktu, iż szczególne uregulowania wynikające z przepisów ustawy PZP prowadzące do ograniczenia zasady swobody umów nie będą dotyczyć podmiotów nie będących zamawiającymi w rozumieniu ustawy PZP. Ponadto, zdaniem wykonawcy, takie działania zamawiającego wykraczają poza jego uprawnienia wynikające z ustawy PZP oraz w sposób rażący naruszają swobodę umów, o której mowa w art. 3531 kodeksu cywilnego, albowiem narzucają wykonawcy obowiązek zawarcia umowy z podmiotami, które nie mają przymiotu zamawiającego na gruncie ustawy PZP.
W wyroku z dnia 25 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 452/13, 457/13) KIO negatywnie ustosunkowała się do zarzutów i twierdzeń wykonawcy i oddaliła odwołanie. Skład orzekający podkreślił, iż pomimo tego, że określone podmioty nie są zobowiązane przy udzielaniu zamówień do stosowania przepisów PZP, wyrazili zainteresowanie i zgodę na wybór wykonawcy w trybie zamówień sektorowych. Ponadto Izba wyraźnie wskazała, iż w takim sposobie przeprowadzenia postępowania nie widzi naruszenia przepisów ustawy PZP. Z uzasadnienia przedmiotowego orzeczenia wynika, iż skoro:
postępowanie prowadzi podmiot zobowiązany do stosowania ustawy PZP, stosuje on wszelkie rygory z tego wynikające z ewentualnymi konsekwencjami swoich działań jak chociażby wniesienie przez wykonawców odwołań. Ponadto w ocenie Izby objęcie postępowaniem o udzielenie zamówienia podmioty nie będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp nie będzie wpływać negatywnie na pozycję wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia tym bardziej na jego prawa. (…) Trudno uznać, że czy to orzeczenie KIO czy wyrok Sądu Okręgowego nie będzie skuteczne wobec podmiotów nie zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp, skoro będzie wprost wpływało na działania zamawiającego, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz wszystkich podmiotów objętych przedmiotowym postępowaniem. (…) działania czy też zaniechania zamawiającego jako prowadzącego postępowanie, mające miejsce w tym konkretnym postępowaniu obciążać będą wszystkich wspólnie zamawiających i mogą być objęte kontrolą z wykorzystaniem środków ochrony prawnej. (…) W ocenie Izby prowadzenie przedmiotowego postępowania również na rzecz podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy Pzp nie narusza zasady „pewności prawa”, zasady przejrzystości, gdyż zasady znane są dla wszystkich uczestników od początku do końca tj. od wszczęcia postępowania poprzez publiczne zamieszczenie ogłoszenia przez zamawiającego do jego zakończenia poprzez zawarcie umowy.
W świetle powyższego rozstrzygnięcia nie ulega wątpliwości, iż możliwe jest przeprowadzenie zgodnie z prawem wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie ustawy PZP, którego uczestnikami po stronie zamawiającego będą również, obok zamawiających ustawowych, podmioty nie zobowiązane do stosowania ustawy PZP.
