Jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania jest przesłanka dotycząca rzetelności wykonawcy. Stanowi o niej art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP, który dopuszcza wykluczenie takiego wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Powyższa możliwość dotyczy w szczególności sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zamawiający, który w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP wyklucza nierzetelnego wykonawcę musi jednak w sposób obiektywny dokonać oceny naruszeń, na które się powołuje. Dodatkowo zobowiązany jest precyzyjnie wskazać, jakie konkretnie obowiązki wykonawcy zostały naruszone, źródło danego obowiązku, stopień naruszenia oraz winę wykonawcy.
Co ważne, gdy zamawiający powołuje się na naruszenia, jakie miały miejsce w ramach realizacji umów na rzecz innych jednostek zamawiających, nie jest wystarczające jedynie przytoczenie jako wiążącego stanowiska tych podmiotów, lecz należy przeprowadzić rzetelną analizę okoliczności związanych z realizacją zamówień. Zamawiający nie może zatem iść na skróty, lecz powinien samodzielnie przeanalizować stanowiska obu stron uwikłanych w konflikt.
Sporu wokół takiego zagadnienia dotyczył wyrok z dnia 14 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 988/19, gdzie zamawiający dokonał wykluczenia konsorcjum wykonawców w oparciu o poważne naruszenia obowiązków zawodowych, jakie rzekomo miały mieć miejsce w ramach dwóch zamówień realizowanych przez konsorcjum na rzecz zamawiających w Poznaniu i we Wrocławiu. W obu tych przypadkach, zamawiający oparł się jedynie na stanowisku tych podmiotów, które zostało przywołane w oświadczeniach o odstąpieniu od umowy.
W zakresie inwestycji w Poznaniu, zamawiający upatrywał poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w niezasadnym wstrzymaniu robót przez kierownika budowy. Izba uznała jednak, że takie uzasadnienie nie może być uznane za wystarczające do wykluczenia konsorcjum. Zamawiający nie odniósł się bowiem w żaden sposób do okoliczności faktycznych wstrzymania robót oraz do stanowiska wykonawcy. KIO uznała, że oparcie się wyłącznie na jednostronnej wypowiedzi innego zamawiającego nie jest obiektywną analizą okoliczności związanych z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Podobnie w zakresie zarzutu naruszenia obowiązków zawodowych podczas realizacji inwestycji we Wrocławiu zamawiający ograniczył się wyłącznie do wskazania na brak dokonania płatności na rzecz podwykonawców. Nie odniósł się natomiast do tego jakie konkretnie obowiązki wykonawcy zostały naruszone, jakie jest ich źródło, stopień naruszeń oraz czy wykonawca ponosi w tym zakresie winę.
W ocenie Izby zamawiający nie dokonał samodzielnej analizy i badania okoliczności uzasadniających zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP, pomimo ciążącego na nim obowiązku wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek zawartych w tymże przepisie. Analiza zamawiającego ograniczyła się bowiem do przytoczenia stanowisk zamawiających z innych postępowań – co jest niewystarczające.
