Wykluczenie wykonawcy

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (PZP) z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Jednocześnie przepis ten wskazuje, iż wykluczenie nie jest dopuszczalne w przypadku, w którym udział  tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Dla porządku należy także wskazać, że przepis ten nie znajduje w ogóle zastosowania w odniesieniu do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 PZP lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP (zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 PZP in fine) ani w razie udziału wykonawcy w dialogu technicznym. Dla wszystkich pozostałych przypadków z ww. uregulowania wyinterpretować można następujące przesłanki, których kumulatywne wystąpienie powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia:

  1. wykonywanie czynności przygotowania postępowania przez wykonawcę lub udział w tych czynnościach osoby, którą wykonawca posłużył się w celu sporządzenia oferty;
  2. bezpośredni charakter ww. udziału w czynnościach przygotowania postępowania;
  3. brak przesłanki negatywnej w postaci nieutrudnienia uczciwej konkurencji.

Wprawdzie etap przygotowania postępowania nie ma charakteru ściśle sformalizowanego, nie cechuje się także sztywno zakreślonymi ramami czasowymi, można jednak przyjąć, że pojęcie „czynności przygotowania postępowania” odnosi się w zasadzie do tych czynności poprzedzających moment wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, które wskazane zostały w Rozdziale 2 PZP. Obejmuje zatem czynności polegające na sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, szacowaniu wartości zamówienia oraz opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także przygotowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu.

O bezpośrednim udziale w tych czynnościach mówić można natomiast w przypadku, gdy:

  1. rezultat prac podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym został faktycznie wykorzystany w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
  2. rezultat tych prac został wykorzystany bez istotnej ingerencji (zmian) ze strony zamawiającego;
  3. prace wykonawcy wykonywane były w bezpośrednim celu przygotowania konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 760/2011).

Nie powinno budzić wątpliwości, że w istocie łączne wystąpienie ww. okoliczności skutkować może powstaniem po stronie wykonawcy przewagi konkurencyjnej względem pozostałych potencjalnych oferentów. Wykonawca taki mógł mieć bowiem wpływ na korzystne dla siebie ukształtowanie warunków zamówienia oraz z wyprzedzeniem powziąć informację o planowanym zamówieniu. Wynikające stąd uprzywilejowanie wykonawcę względem jego konkurentów w postępowaniu mogłaby stanąć w sprzeczności z dwiema naczelnymi zasadami prawa zamówień publicznych wynikające z art. 7 ust. 1 PZP: zasadą zachowania uczciwej konkurencji i zasadą równego traktowania wykonawców.

Z drugiej strony nie wykluczona jest także sytuacja przeciwna, w której udział wykonawcy (osoby, która przygotowywała ofertę) w czynnościach przygotowania postępowania – z uwagi na szczególne okoliczności faktyczne – nie stawia go w uprzywilejowanym położeniu. W takim przypadku wykluczanie wykonawcy z postępowania również mógłby prowadzić do naruszenia ww. zasad.

Problem ten był przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości UE, który wyroku wydanym w połączonych sprawach C-21/03 oraz C-34/03 stwierdził, że wprawdzie osoba wykonująca niektóre prace przygotowawcze niekoniecznie znajduje się w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała – z uwagi na pozyskane w trakcie tych prac informacje lub możliwość wywarcia (nawet nie zamierzonego) wpływu na korzystniejsze z jej punktu widzenia ukształtowanie warunków zamówienia – jednak niedopuszczalne byłoby wprowadzenie zasady wykluczania tych osób z postępowania bez możliwości uwzględnienia okoliczności, że zdobyte w ten sposób doświadczenia nie mogły w konkretnym przypadku zniekształcić konkurencji (Wyrok ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A., C-21/03 i C-34/03)

Zamawiający powinien zatem w każdym przypadku starannie przeanalizować między innymi charakter i zakres czynności, w jakich udział brał wykonawca (osoba, którą wykonawca się posłużył) w postępowaniu przygotowawczym, oraz rozstrzygnąć, czy udział w nich mógłby skutkować powstaniem po stronie wykonawcy przewagi konkurencyjnej. Wytyczne dla takiego badania niesie m.in. orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazuje, że przewaga wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania może wyrażać się w szczególności w możliwości szybszego i bardziej precyzyjnego przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, dokonania głębszej analizy warunków zamówienia, zabezpieczenia z wyprzedzeniem niezbędnych do jego wykonania zasobów, zminimalizowania związanych z zaangażowaniem w realizację zamówienia ryzyk biznesowych, a w konsekwencji – przedstawienia korzystniejszej oferty (wyrok KIO z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 520/11).

 

Masz pytania?

SKONTAKTUJ SIĘ Z EKSPERTEM

Warning: Undefined variable $category in /home/users/gjip/public_html/gjw_new/wp-content/themes/GJW/single-blog.php on line 105
  • Paulina Meller-KmiecikRadca Prawny+48 669 66 44 99paulina.meller-kmiecik@gjw.pl