Przepis art. 17 ust. 1 PZP zawiera katalog sytuacji, w których osoby wykonujące po stronie zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają obowiązkowemu wyłączeniu z postępowania. Celem tej regulacji jest zagwarantowanie jak największego obiektywizmu i bezstronności tych osób. W celu wykazania istnienia bądź braku okoliczności powodujących wyłączenie, osoby wykonujące czynności w postępowaniu zobowiązane są do złożenia oświadczeń pod rygorem odpowiedzialności karnej. Obowiązek ten dotyczy przede wszystkim członków komisji przetargowej.
Zaniechania wyłączenia przez zamawiającego osoby wykonującej z jego ramienia czynności w postępowaniu dotyczyła niedawna uchwała KIO z dnia 25 czerwca 2019 r. (sygn. akt: KIO/KD 43/19). W stanie faktycznym sprawy zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotem którego było świadczenie usług komunalnych. Zamawiający skorzystał z możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako zamówienia in-house, kontrolowanej przez siebie spółce.
Problem pojawił się podczas kontroli doraźnej, gdzie Prezes UZP stwierdził naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 17 ust. 1 pkt 3 PZP, który stanowi, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Z analizy dołączonego do dokumentacji postępowania odpisu z KRS dla spółki będącej wykonawcą, wynikało bowiem, że pracownica zamawiającego, będąca członkiem komisji przetargowej w rzeczonym postępowaniu, wchodziła w skład rady nadzorczej spółki, której zostało udzielone zamówienie. Kontrolujący wskazał dodatkowo, że pracownica ta złożyła fałszywe oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 PZP. W treści tego oświadczenia wskazała, że przed upływem 3 lat od wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia nie była członkiem organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający złożył zastrzeżenia do wyniku kontroli, gdzie argumentował, że jego pracownica pełniła funkcję publiczną w związku z reprezentowaniem interesu zamawiającego w radzie nadzorczej Miejskiego Zakładu Usługowego, będącego wykonawcą, a co za tym idzie nie zachodziła kolizja mogąca wykluczyć jej udział w pracach komisji przetargowej. Zamawiający podkreślił także, że pracownica ta nie uczestniczyła w negocjowaniu warunków umowy z wykonawcą, a zatem nie było podstaw do jej wyłączenia.
Izba nie przychyliła się jednak do tej argumentacji i podzieliła ocenę Prezesa UZP, zgodnie z którą argumenty dotyczące dopuszczalności wykonywania uprawnień właścicielskich przez gminę w spółce komunalnej, za pośrednictwem osoby reprezentującej gminę w organach tejże spółki, oparte na przepisach ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t. j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1393) są bezprzedmiotowe w kontekście procedury udzielania zamówień publicznych na podstawie PZP. Ustawa ta wprawdzie wprowadza wyjątek od zakazu bycia członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółek prawa handlowego przez osobę pełniącą funkcje publiczne, jednak nie można przyjąć, że uchyla to przesłanki wyłączenia z art. 17 ust. 1 PZP. KIO podkreśliła, że zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 3 PZP nie dotyczy samego faktu członkostwa pracownika zamawiającego w określonych organach spółki będącej wykonawcą, a jedynie braku wyłączenia tejże osoby z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
