Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zasobach podmiotu trzeciego, dotyczących zarówno zdolności technicznych i zawodowych jak i sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
Ustawodawca krajowy, w ślad za prawodawcą unijnym, wprowadził wymóg, aby w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmioty na których zasoby powołuje się wykonawca, zrealizowały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których określone zdolności są wymagane.
Na jakiej zasadzie powinna się odbywać realizacja przez podmiot trzeci robót budowlanych lub usług? Aktualnie nie jest kwestionowane stanowisko, że czym innym jest „udział w realizacji zamówienia” np. w formie doradztwa czy konsultacji, a czym innym sama jego „realizacja”. W konsekwencji realne udostępnienie zasobów może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający, usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane.
Jak wskazano np. w wyroku KIO z dnia 20 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 211/2018, podmiot trzeci ma nie tyle „wziąć udział w realizacji zamówienia” lecz „zrealizować” zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby. Podobnie we wcześniejszym wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17, Izba uznała, że wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą.
Ustawodawca nie wskazuje przy tym, w jaki sposób ustalać tę część zamówienia, którą ma zrealizować podmiot trzeci. Zasadą jest, że zadeklarowane podwykonawstwo powinno odpowiadać udostępnianemu zasobowi np. doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia.
Dla przykładu w postępowaniu na eksploatację i konserwację iluminacji, którego dotyczył wyrok KIO z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1299/17, zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem, rozumianym jako wykonanie zamówień polegających na prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych w określonym zakresie. Natomiast sam przedmiot zamówienia był szerszy i nie ograniczał się wyłącznie do usług eksploatacji iluminacji, ale obejmował również konserwację tej iluminacji. W tej sytuacji Izba uznała, że podmiot trzeci, na którego zasobie doświadczenia w prowadzeniu eksploatacji iluminacji opierał się wykonawca, zobowiązany był zrealizować zamówienie jedynie w zakresie rzeczonej eksploatacji, a nie w części dotyczącej konserwacji. Ta druga część usługi mogła być zatem wykonana przez wykonawcę samodzielnie.
Nie sposób wskazać w sposób uniwersalny dla każdego postępowania, na jakim poziomie podwykonawca powinien zrealizować dane zamówienie, aby uznać, iż udostępnił wymagany zasób w sposób realny. Powyższe zależy bowiem od okoliczności faktycznych danego postępowania, a rolą zamawiającego jest ocena, czy zakres realizacji zamówienia przez podmiot trzeci gwarantuje należyte wykonanie całego zamówienia i czy nie jest jedynie symboliczny.
