Przyjęcie punktu widzenia drugiej strony to zdolność równie cenna co nieczęsta. Niejednokrotnie wykonawcy trudno zrozumieć motywację publicznego zamawiającego, doszukując się w jego decyzjach złej woli i wykorzystania silniejszej pozycji strony narzucającej niekorzystne rozwiązanie.
Zapewne wielu wykonawców spotkało się z usztywnioną postawą publicznych inwestorów – zamawiających, trzymających się niewzruszenie zapisów umowy, odmawiających uznania wszelkich, wydawałoby się całkiem uzasadnionych, podstaw do dodatkowego wynagrodzenia wykonawców lub zamawiających liczących niewzruszenie każdy dzień opóźnienia i stosownie do tego ściśle arytmetycznie naliczających kary dochodzące do absurdalnych rozmiarów.
Wielu zapewne spotkało się z dalszym „rozwiązaniem” polegającym na potrąceniu tak ustalonych należności Wykonawcy i pozostawieniu go z ewentualnym roszczeniem sądowym.
Taki stan, może i korzystny dla niektórych profesjonalnych pełnomocników powoduje, że idealistycznie pojmowany cel umowy o roboty budowlane, jakim jest realizacja inwestycji, schodzi na plan dalszy ustępując obawie o los własny inwestora.
Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Zamiast szukać osobistych przywar zamawiających, warto spojrzeć na przepisy ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych1(„uodfp”) przewidujące całkiem surową odpowiedzialność dyscyplinarną, bliską odpowiedzialności karnej.
Przepisy te, raczej obojętne z punktu widzenia przedsiębiorcy, wyznaczyły sposób postępowania podmiotów publicznych. Łatwiej pojąć motywację kogoś, kogo decyzja oceniana jest dodatkowo z punktu widzenia na przykład przepisu art. 5 ust. 1 pkt 2 uodfp, przewidującego, że:
“Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia…”.
Uzupełnia powyższe to, że zgodnie z art. 31 uodfp katalog kar za naruszenie dyscypliny finansów publicznych obejmuje upomnienie, naganę lub karę pieniężną i zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi.
Powyższy przepis znajdzie zastosowanie w szczególności w przypadku nieuzasadnionej rezygnacji z często stosowanego przez zamawiających narzędzia wpływu na realizację umowy w postaci kar umownych2.
Wyobraźmy sobie, że osoba decydująca w imieniu jednostki ze sfery publicznej podjąć ma decyzję polegającą na tym, że albo przyjmie podejście bliskie wykonawcy zwracającego się na przykład, z określonych powodów, o wyliczenie kary umownej w mniejszym wymiarze niż wskazywała by arytmetyka umowy, albo odmówi takiej racji. W tym drugim przypadku najczęściej dodatkowo dokonując potrącenia kary umownej z wynagrodzeniem wykonawcy a samego wykonawcę kierując do sądu.
Z punktu widzenia inwestora drugie rozwiązanie zdaje się mieć same zalety, przenosi bowiem ciężar decyzji na sąd, a problem odwleka się w czasie. W kontekście przywołanych przepisów jest to wybór między narażeniem się na odpowiedzialność zbliżoną do odpowiedzialności karnej albo brakiem takiego ryzyka.
Dlatego zamawiający czasami woli być – ujmując to w krótkim stwierdzeniu – “na nie”.
Dopuszczalność zawierania ugody
Tytuł tej publikacji jest jednak przewrotny. Art. 54a ustawy o finansach publicznych3 stanowi bowiem podstawę do zmiany przedstawionego wyżej wzorca procedowania sporów, przewidując, że:
-
Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.
-
Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.
Przepis zostały wprowadzony przez ustawę z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności i obowiązuje od 1.06.2017 r.
Ustawodawca dostrzegł, że dotychczasowe regulacje okazały się niewystarczające, pozbawiające w praktyce podmioty publiczne racjonalnego narzędzia zakończenia sporu w postaci ugody.
Jednocześnie trzeba zauważyć, że samo stwierdzenie ogólnej dopuszczalności zawierania ugód przez jednostki sektora finansów publicznych nie jest równoznaczne z przyzwoleniem na zawarcie ugody w zakresie należności bez względu na okoliczności danego przypadku. Sam przepis wprowadza w tym zakresie szczególne przesłanki o charakterze formalnym, prawnym, materialnym i ekonomicznym sprowadzające się do wykonania kompleksowej analizy sprawy.
Zamawiający przed zawarciem ugody powinien sporządzić pisemną „ocenę” przewidującą stwierdzenie okoliczności, zgodnie z którymi skutki ugody są dla niego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego (albo arbitrażowego). Ocena skutków ugody ma uwzględniać okoliczności sprawy, w szczególności zasadność spornych żądań, możliwość ich zaspokojenia, przewidywany czasu trwania oraz koszty postępowania.
Przepis, już przecież nie nowy, doczekał się na tym tle pewnej praktyki, przez tworzenie określonych procedur zawierania ugód w sprawie spornych należności cywilnoprawnych. Należy przecież rozważyć aspekty ekonomiczne, prawne a niejednokrotnie sięgnąć do wiadomości specjalnych. Przyjmuje się, że opinia powinna brać pod uwagę faktyczną możliwość zaspokojenia roszczenia – uwzględniać możliwości dłużnika. Ustawa słusznie nakazuje też uwzględnić czynnik czasu, jak powszechnie wiadomo wprost przeliczalnego na wartości pieniężne.
Skoro zatem zamawiający i tak sporządzać będzie odpowiedź na pozew lub powództwo może zostać przekonany, że ów nakład pracy przeznaczyć może na stworzenie rzeczonej pisemnej oceny skutków ugody.
Wspomnieć jeszcze na koniec należy, że zgodnie z art. 184 kodeksu postępowania cywilnego
sprawy cywilne, których charakter na to zezwala, mogą być uregulowane drogą ugody zawartej przed wniesieniem pozwu. Sąd uzna ugodę za niedopuszczalną, jeżeli jej treść jest niezgodna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa.
Powyższe oznaczałoby niebagatelną z punktu widzenia podmiotu publicznego informację, że ugoda zawarta przed sądem z zasady odpowiada prawu. Nie oznacza to jednak, że ugoda o jakiej mowa w art. 54a musi być przed sądem zawierana.
Od racjonalnie sformułowanej przez Wykonawcę inicjacji postępowania zmierzającego do zawarcia ugody w dużej mierze zależeć może przejście zamawiającego od „nie” do… wyrażonego ugodą kompromisu.
1 ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tj. z dnia 12 czerwca 2019 r. Dz.U. poz. 1440 ze zm.
2 por. Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 29 października 2012 r. DF1/4900/92/92/12/2423
3 Ustawa z 2 sierpnia 2009 r. t.j. z dnia 4 kwietnia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 869)
