W ramach określonej w art. 353 1 Kc zasady swobody umów strony mogą w różny sposób regulować sposoby zabezpieczenia wykonania umowy. Powszechną praktyką w umowach o roboty budowlane jest stosowanie zabezpieczeń nazywanych „kaucją gwarancyjną”, ustanawianych w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub mogących powstać w przyszłości roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji. Strony umów o roboty budowlane często nie doprecyzowują jednak mechanizmów związanych z tym zabezpieczeniem – co powoduje, że w niektórych przypadkach mimo użycia przez strony zwrotu „kaucja gwarancyjna”, tak naprawdę nie będziemy mieli do czynienia z kaucją, lecz z tzw. kwotą zatrzymaną.
Reguły funkcjonowania zatrzymania wynagrodzenia polegają na tym, że inwestor na jego poczet zatrzymuje część wynagrodzenia należnego wykonawcy tj. odracza termin jego płatności. W przypadku zaś gdy wykonawca nie wykonuje swoich umownych obowiązków, inwestor zaspokaja swoje roszczenie dokonując potrącenia z uprzednio zatrzymanego wynagrodzenia. Jeżeli wykonawca zrealizuje kontrakt prawidłowo – kwota wynagrodzenia zostanie zwolniona i zwrócona wykonawcy przez inwestora (po upływie uzgodnionego terminu). Jeżeli przy wykonywaniu umowy o roboty budowlane wykonawca korzysta z usług podwykonawców analogiczne regulacje wprowadzane są do umów zawieranych pomiędzy wykonawca, a podwykonawcą. Kaucja gwarancyjna polega natomiast na tym, iż należne wynagrodzenie zostaje w całości uiszczone na rzecz wykonawcy, a ten następnie przekazuje określoną kwotę jako „kaucję” na rzecz inwestora. To przekazanie następuje najczęściej w formie potrącenia kwoty kaucji przy wypłacie wynagrodzenia. Jaka jest zatem różnica względem zabezpieczenia w postaci „kwoty zatrzymanej”? Tak określona kaucja gwarancyjna nie stanowi już wynagrodzenia wykonawcy – lecz środki pieniężne inwestora i dopiero po należytym zrealizowaniu umowy, inwestor winien zwrócić kwotę kaucji wykonawcy.
W kontekście powyższego, istotne jest, że co do zasady inwestor ponosi solidarnie z wykonawcą odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Czy inwestor będzie odpowiedzialny względem podwykonawcy za zwrot zatrzymanej przez wykonawcę kwoty jeżeli wykonawca nie zwróci jej podwykonawcy? Wiele zależy od tego w jaki sposób zakwalifikowane zostaną środki zatrzymane przez wykonawcę – czy jako kaucja czy też jako zatrzymanie kwoty wynagrodzenia. Za kaucję inwestor bowiem nie odpowiada. Kluczowa więc będzie wykładnia postanowień umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.
Jednocześnie wskazać należy, że w orzecznictwie jako dominujący uznaje się pogląd, zgodnie z którym za kaucję gwarancyjną nie może zostać uznane zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie. Żądanie zwrotu kwot zatrzymanych na kaucję nie jest, więc tożsame z żądaniem zapłaty wynagrodzenia.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 marca 2018 roku (sygn. akt I CSK 349/17) wskazał, że
„Posłużenie się przez strony w umowie pojęciami „kaucja gwarancyjna”, „kaucja na zabezpieczenie”, „kaucja z tytułu dobrego wykonania umowy” itp. nie przesądza, że w okolicznościach sprawy doszło do zawarcia umowy kaucji we wspomnianym znaczeniu. Zbliżone funkcje do kaucji może bowiem realizować regulacja umowna odraczająca termin zapłaty części wynagrodzenia. W razie powstania po stronie zamawiającego wierzytelności związanej z nienależytym wykonaniem umowy, wierzytelność ta może podlegać kompensacie z wierzytelnością wykonawcy z tytułu wynagrodzenia. Ocena, jakiego rodzaju zabezpieczenie strony uzgodniły posługując się pojęciem „kaucja”, powinna być dokonywana in casu i wymaga dokonania wykładni oświadczeń woli, uwzględniającej całokształt postanowień umownych.”
