W wyroku z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt KIO 446/18, Izba rozpatrywała sprawę, która dotyczyła kwestionowania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprawności oceny oferty konkurenta ulokowanej na drugim miejscu w rankingu.
W postępowaniu znajdowała zastosowanie procedura odwrócona, zatem zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy ten wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferty pozostałych wykonawców były jedynie przedmiotem oceny pod kątem istnienia podstaw do ich odrzucenia.
W rzeczonym postępowaniu złożone zostały cztery oferty, z których jedna została odrzucona przez zamawiającego. Oferta odwołującego uzyskała maksymalną ilość punktów w kryterium ceny, natomiast w pozostałych dwóch kryteriach (termin realizacji robót oraz okres gwarancji) żadna z ocenianych ofert nie uzyskała punktów.
Odwołujący upatrywał się naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia w potencjalnej możliwości uchylenia korzystnego dla niego wyniku postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca uplasowany na miejscu drugim wniósłby odwołanie na czynność wyboru oferty odwołującego. Twierdził, że wnosząc odwołanie zmierza do przeciwdziałania wyborowi jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy sklasyfikowanego na pozycji niższej. Odwołujący argumentował, że podniesienie zarzutów wobec oceny tej oferty byłoby spóźnione przy kolejnych czynnościach w postępowaniu. Nadto twierdził, że może ponieść szkodę, z uwagi na niezgodność z prawem dokonanych przez zamawiającego czynności.
Co ciekawe, odwołujący uzasadniał konieczność wniesienia odwołania argumentem dotyczącym hipotetycznego rozwoju sytuacji, którego następstwem miałoby być powtórzenie czynności w postępowaniu i zmiana jego wyniku na niekorzyść.
Izba dokonała oceny wypełnienia przez odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 PZP tj. istnienia po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Izba dokonywała tej oceny według stanu na dzień wniesienia odwołania i nie dopatrzyła się istnienia powyższych przesłanek.
W ocenie KIO z uwagi na to, że oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, to zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy nie pozostaje związku z naruszeniem interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Podobnie nie można dopatrzeć się związku pomiędzy czynnością oceny oferty konkurenta (nawet jeżeli ostatecznie okazałaby się wadliwa), a możliwością poniesienia szkody przez odwołującego.
Podobnie wypowiedziała się Izba także we wcześniejszym wyroku z dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 781/17; KIO 792/17; KIO 799/17, gdzie wskazano że:
„Szkodę, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej Zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomią postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu”.
