Pod warunkami które zostały omówione w dalszej części artykułu, zamawiający wykonujący działalność sektorową zdefiniowaną w art. 5 ust. 4 PZP, którzy działają na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony, nie stosują przepisów PZP.
Czym jest ogólnodostępny rynek konkurencyjny?
Okoliczność czy rynek na którym zamawiający wykonuje działalność sektorową jest rynkiem konkurencyjny, do którego dostęp nie jest ograniczony ocenia się zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dyrektywa sektorowa). Dyrektywa wskazuje, że kwestię podlegania danego rodzaju działalności bezpośredniej konkurencji ocenia się zgodnie z postanowieniami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącymi konkurencji.
Odnoszą się one do cech danych produktów lub usług, istnienie alternatywnych produktów lub usług uważanych za zastępowalne po stronie popytu lub podaży, ceny oraz rzeczywistą lub potencjalną obecność więcej niż jednego dostawcy przedmiotowych produktów lub usług.
Oceny dokonuje się w odwołaniu do referencyjnego rynku geograficznego, na którym dane przedsiębiorstwa zaangażowane są w mechanizm podaży i popytu w odniesieniu do produktów lub usług oraz na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednolite i który odróżnia się od obszarów sąsiednich, w szczególności ze względu na istnienie na tych obszarach znacząco różnych warunków konkurencji. Rynek referencyjny nie musi pokrywać się z terytorium państwa członkowskiego.
Określenie, czy dostęp do tego rynku jest nieograniczony wymaga uwzględnienia w szczególności istoty i cech danych produktów lub usług, istnienie barier wejścia na rynek lub preferencji konsumentów, znaczących różnic w udziałach rynkowych przedsiębiorstw między danym obszarem a obszarami sąsiednimi lub istotnych różnic cen. Zgodnie z dyrektywą uznaje się, że dostęp do rynku nie jest ograniczony, jeżeli dane państwo członkowskie wdrożyło i stosuje przepisy unijne wymienione w załączniku III do dyrektywy.
Kiedy nie trzeba stosować przepisów prawa zamówień publicznych?
Zamawiający wykonujący działalność sektorową może nie stosować przepisów PZP tylko jeżeli:
- Komisja Europejska (KE) wydała decyzję stwierdzającą, że rynek na którym działa zamawiający jest rynkiem konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony, albo
- KE nie wydała decyzji w ciągu 7 miesięcy od dnia otrzymania stosownego wniosku.
Kto może wystąpić z wnioskiem i jak wygląda jego procedowanie?
Zgodnie z PZP z wnioskiem do KE może wystąpić zamawiający albo organ właściwy z własnej inicjatywy lub na wniosek zamawiającego. Organy uprawnione do wystąpienia do KE z wnioskiem określa Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie organów właściwych do występowania do Komisji Europejskiej z wnioskiem o stwierdzenie prowadzenia działalności na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony dnia 28 grudnia 2020 r.
Podmiot składający wniosek powinien przeprowadzić analizę właściwego rynku i przygotować wniosek zgodnie z wytycznymi zawartymi w decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2016/1804 z dnia 10 października 2016 r. dotyczącej szczegółowych zasad stosowania art. 34 i 35 dyrektywy 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Jeżeli wniosek został przygotowany przez zamawiającego, powinien on przekazać kopię wniosku właściwemu organowi.
Dodatkowo, zgodnie z dyrektywą sektorową, do wniosek zamawiającego powinien zawierać uzasadnione i poparte dowodami stanowisko przyjęte przez niezależny i właściwy dla danego rodzaju działalności organ krajowy, obejmujące dogłębną analizę warunków uznania danego rynku za konkurencyjny, do którego dostęp nie jest ograniczony. Jeżeli jednak takie stanowisko nie znajdzie się we wniosku zamawiającego, KE sama zwróci się do państwa członkowskiego o jego przedstawienie.
