Takie okoliczności jak podpisanie dwóch ofert przez jedną i tę samą osobę, złożenie jednakowych oświadczeń wraz z ofertą, brak uzupełnienia niezbędnych dokumentów czy nawet wzajemne udostępnianie sobie zasobów technicznych powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do niedozwolonego porozumienia między wykonawcami.
Wystarczą dowody pośrednie na wykazanie niedozwolonego porozumienia
Co ważne, wykazanie niedozwolonego porozumienia nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność jego zawarcia. Dowody pośrednie, takie choćby jak odpisy z KRS wykonawców, kierowane do nich w toku postępowania wezwania do uzupełnienia czy też sam sposób działania poszczególnych wykonawców mogą już wskazywać na zawarcie takiego porozumienia.
Do takich wniosków doszła KIO w jednym z niedawnych wyroków 1, gdzie rozpatrywała sprawę dotyczącą podejrzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia przez dwóch wykonawców biorących udział w postępowaniu prowadzonym w przedmiocie dowozu dzieci do szkół podstawowych na terenie gminy. W rzeczonym postępowaniu oferty złożyły dwa formalnie odrębne podmioty. Jednym z nich była spółka jawna z udziałem dwóch wspólników, natomiast drugim, osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą (która była także wspólnikiem spółki jawnej). Wykonawcy złożyli oświadczenie, iż wprawdzie przynależą do jednej grupy kapitałowej, jednak złożenie przez nich odrębnych ofert nie spowoduje naruszenia konkurencji w postępowaniu. Argumentowali przy tym, że prowadzą odrębne polityki handlowe, mają osobne zasoby techniczne, finansowe i kadrowe. Zamawiający ostatecznie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę jawną, uznając, że istniejące pomiędzy wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Z powyższym nie zgodził się Odwołujący, w którego ocenie wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Wskazywał, że oferty, w tym kalkulacja cenowa, zostały podpisane przez jedną i tą samą osobę. Co więcej, wykonawcy udostępnili sobie nawzajem potencjał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie na etapie badania i oceny ofert, wykonawca z tańszą ofertą wycofał się, nie uzupełniając brakujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału (zamawiający nie przewidział wadium w postępowaniu). Powyższe spowodowało wybór oferty złożonej przez spółkę jawną, która była droższa.
Samo wzajemne udostępnienie zasobów nie jest zakazane
Izba wskazała, że sam fakt, iż wykonawcy polegali wzajemnie na swoim potencjalne w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu nie stanowi jeszcze naruszenia przepisów i nie wskazuje, że doszło do zawiązania porozumienia zakłócającego konkurencję. Jednak całokształt okoliczności jakie miały miejsce w sprawie potwierdzał, iż doszło do zmowy cenowej. W ocenie składu orzekającego okoliczności postępowania oraz dokumenty wskazują na to, że wykonawcy byli ze sobą powiązani i zawarli porozumienie mające na celu uzyskanie wyższej ceny za realizację zamówienia publicznego. Porozumienie to przejawiało się w tym, że ceny zaoferowane w postępowaniu cechowały się odpowiednim kaskadowym „rozstawieniem”, a następnie na etapie badania i oceny ofert wykonawca z tańszą ofertą wycofał się, nie uzupełniając brakujących dokumentów. Powyższe doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty droższej, złożonej przez drugiego z wykonawców.
1 Wyrok KIO z dnia 30 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1830/19
