Jakiś czas temu na łamach bloga poruszaliśmy zagadnienie zamówień społecznie odpowiedzialnych, rozumianych jako zamówienia, które uwzględniają różnorodne aspekty społeczne np. integrację słabszych czy marginalizowanych grup społecznych.
Dziś zajmiemy się tzw. klauzulą zastrzeżoną i skutkach jej zastosowania przez zamawiającego. Klauzula zastrzeżona polega na tym, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje, że o jego udzielenie mogą ubiegać się wyłącznie określone kategorie wykonawców tj. zakłady pracy chronionej oraz takie podmioty, których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób marginalizowanych. Stosując klauzulę zastrzeżoną zamawiający określa minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób defaworyzowanych (minimum 30%).
Czy stosując klauzulę zastrzeżoną można narazić się na zarzut utrudniania uczciwej konkurencji bądź naruszenia zasady proporcjonalności?
Poszukując odpowiedzi na to pytanie, warto zwrócić uwagę na uchwałę KIO/KD 67/17 z dnia 8 stycznia 2018 r. Uchwala zapadła na gruncie następującego stanu faktycznego. Zamawiający – Inspektorat Służby Więziennej wszczął postępowanie, którego przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowo- kosztowej zamierzenia inwestycyjnego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastosował klauzulę zastrzeżoną przewidując, iż o zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz wykonawcy, których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych. Wskaźnik zatrudnienia ww. osób miał wynosić minimum 40%.
Prezes UZP po przeprowadzeniu kontroli doraźnej postępowania zarzucił zamawiającemu ograniczenie konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Kontrolujący zaznaczył, że w tym konkretnym postępowaniu, które dotyczyło wykonania usługi projektowej, postawienie przez zamawiającego wymogów zatrudnienia osób defaworyzowanych, nie dość, że pozostawało bez związku z przedmiotem zamówienia i jego realizacją, to wręcz wykluczało możliwość realizacji zamówienia przez te osoby. W ocenie kontrolującego wynika to z charakteru usługi projektowej oraz postawionych wymagań odnośnie potencjału osobowego (posiadanie uprawnień budowlanych, przynależność do właściwych izb branżowych). W ocenie Prezesa UZP zastosowanie klauzuli zastrzeżonej było w tym przypadku nadmierne oraz eliminowało z postępowania tych wykonawców, którzy byli zdolni do jego realizacji.
Nadto Prezes argumentował, że „(…) opis kryteriów społecznych w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że ma się ono odnosić do osób, których aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, a realizacja zamówienia ma się na tą aktywizację bezpośrednio przekładać.” KIO podzieliła powyższe stanowisko i uznała, że wymóg zatrudniania osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 pkt 3 PZP jest niezgodny z zasadą proporcjonalności. W ocenie Izby charakter usługi projektowej oraz wymagania odnośnie potencjału kadrowego posiadającego odpowiednie prawem uprawnienia budowlane i aktualne członkostwo w Izbach Inżynierów Budownictwa wykluczały możliwość realizacji zamówienia przez osoby wskazane w art. 22 ust. 2 pkt 3 PZP.
Wydaje się jednak, że zarówno stanowisko Izby jak i Prezesa jest błędne, a rację należało przyznać zamawiającemu. Przede wszystkim skorzystanie z dyspozycji art. 22 ust. 2 PZP nie gwarantuje tego, że osoby defaworyzowane będą faktycznie dane zamówienie realizować. Stąd argument dotyczący wykluczenia możliwość realizacji zamówienia przez osoby pozbawione wolności jest nietrafny. Stosując klauzulę zastrzeżoną gwarantuje się jedynie, że wykonawcą zamówienia będzie podmiot zatrudniający określoną kategorię osób, a nie to, że konkretnie te osoby będą zamówienie wykonywać.
Natomiast jeżeli zamawiający chciałby zapewnić, aby w realizacji konkretnego zamówienia uczestniczyły osoby defaworyzowane, powinien skorzystać z dyspozycji art. 29 ust. 4 PZP, który odnosi się bezpośrednio do etapu realizacji zamówienia. Zgodnie z tym przepisem: zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem (…).
Skorzystanie z samej klauzuli zastrzeżonej (art. 22 ust. 2 PZP), bez wprowadzenia odpowiednich wymogów dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia, powoduje jedynie, że wykonawcą zamówienia, będzie podmiot zatrudniający członków określonych, słabszych grup społecznych. Jest to niejako pośrednie wsparcie dla osób defaworyzowanych, poprzez promocję tego typu wykonawców.
Tak też argumentował w zastrzeżeniach do wyniku kontroli zamawiający, wskazując, iż „podejmując decyzję o zastosowaniu wyżej opisanej klauzuli społecznej, zamawiający zwrócił także uwagę na fakt, że opisuje ona jedynie oczekiwaną przez zamawiające właściwość podmiotową wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, nie narzucając sposobu i warunków realizacji zamówienia, jak to ma miejsce w przypadku innych klauzul społecznych opisanych na przykład w art. 29 ust. 4 ustawy PZP”. Stanowisko zamawiającego należy ocenić jako słuszne.
