Izba po raz kolejny podkreśliła, że zasada równego traktowania nie oznacza konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek, lecz polega na identycznym traktowaniu takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Natomiast opisanie przedmiotu zamówienia na wysokim poziomie, gdy jest to uzasadnione sytuacją zamawiającego, nie stanowi przekroczenia jego uprawnień.
W jednym z postępowań na budowę i wdrożenie systemu informatycznego odwołujący zarzucał zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Naruszenia takiego upatrywał się w niedopuszczeniu przez zamawiającego możliwości wykorzystania przy realizacji zamówienia z komercyjnego oprogramowania standardowego. Zamawiający wymagał dostarczenia oprogramowania typu open source, co w ocenie odwołującego, przy skomplikowanym przedmiocie zamówienia powoduje, że większość systemu musi być wytworzona w oparciu o trzeci rodzaj oprogramowania tj. oprogramowanie dedykowane. W ocenie Odwołującego działanie takie ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a także jest nieuzasadnione ekonomicznie. Odwołujący domagał się przy tym takiej zmiany SIWZ, aby możliwe było skorzystanie z oprogramowania standardowego w postaci tzw. oprogramowania z półki.
Istota sprawy sprowadzała się do ustalenia, czy taki opis przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, niedopuszczenie przez zamawiającego użycia do realizacji zamówienia oprogramowania standardowego w żaden sposób nie narusza równego traktowania wykonawców. Izba podkreśliła, że wszyscy wykonawcy mają taki sam dostęp do oprogramowania typu open source, a te elementy przedmiotu zamówienia, które są specyficzne dla danego zamawiającego można wykonać w oparciu oprogramowanie dedykowane.
Izba zwróciła przy tym uwagę na bardzo istotną kwestię, a mianowicie, że to od odwołującego należy oczekiwać argumentacji dotyczącej tego, że postawione przez zamawiającego wymagania nie są konieczne do osiągnięcia zakładanych przez niego celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Celem zamawiającego było natomiast zbudowanie systemu, którym będzie mógł w przyszłości swobodnie dysponować, bez uzależnienia od monopolu jednego wykonawcy. W konsekwencji odwołujący powinien był wykazać, w jaki sposób cel ten może być osiągnięty przy skorzystaniu z proponowanych przez siebie rozwiązań, czyli z oprogramowania standardowego. W ocenie Izby odwołujący takiej argumentacji nie przedstawił, ograniczając się jedynie do zaprezentowania praktyki własnej firmy (por. wyrok z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2279/17).
W podobnym duchu wypowiedziała się Izba w innym postępowaniu dotyczącym budowy systemu informatycznego (wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1043/17). W tym postępowaniu jeden z wykonawców kwestionował postanowienia dotyczące przekazywania praw autorskich do oprogramowania standardowego, którego wymagał zamawiający. Jednak również w tej sprawie odwołujący ograniczył swoje argumenty do wykazywania, że przeniesienie praw autorskich do oprogramowania standardowego będzie bardzo kosztowe bądź niemożliwe. Odwołujący upatrywał się nieproporcjonalności w tym, że nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej cenowo oferty. W ocenie odwołującego żądanie udostępnienia kodów źródłowych do oprogramowania wraz z uprawnieniem do wykonywania praw zależnych narusza PZP.
Zatem po raz kolejny wykonawca błędnie skupił się na wskazywaniu własnych ograniczeń czy nierentowności określonych rozwiązań, zamiast na udowodnieniu, iż cel, jaki chce osiągnąć zamawiający w postaci zapewnienia sobie możliwości dalszej eksploatacji sytemu informatycznego, może być osiągnięty w inny sposób.
