Ostatnia nowelizacja prawa zamówień publicznych wprowadziła szereg zmian, których celem jest zapobieganie jednostronnemu kształtowaniu umów, uwzględniających wyłącznie interes zamawiających. Przepisy dopuszczają wprost postanowienia umów, które uprawniają wykonawcę do otrzymywania kar umownych od zamawiającego. Pytanie brzmi, czy wykonawca może skutecznie żądać włączenia do umowy postanowień będących podstawą tego uprawnienia, jeżeli zamawiający ich nie przewidział?
Podstawa prawna żądania kar umownych
Zgodnie z art. 433 PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Art. 436 pkt 3 PZP stanowi, że umowa musi wskazywać łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Czy, i na którym etapie postępowania, wykonawca może żądać włączenia do umowy postanowień o karach umownych, dochodzonych od zamawiającego? Na to pytanie odpowiedziała Krajowa Izba Odwoławcza, w sprawie pod sygnaturą 897/21, która dotyczyła postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na usługi inżynierii projektowej.
Stanowisko i argumenty wykonawcy
Wykonawca, który wniósł odwołanie, domagał się ustanowienia kar umownych należnych wykonawcy w przypadkach w dwóch przypadkach – odstąpienia przez zamawiającego od umowy oraz zwłoki zamawiającego w realizacji obowiązków, związanych z odbiorem prac.
Odwołujący zarzucał, że projektowane postanowienia umowy w brzmieniu przedstawionym przez zamawiającego naruszają między innymi postanowienia art. 16 PZP oraz art. 353(1) kodeksu cywilnego. W opinii odwołującego, brak postanowień uprawniających wykonawcę do naliczania kar, w sytuacji gdy zamawiający przewidział jednocześnie kilkanaście postanowień uprawniających go do naliczania kary od wykonawcy, świadczy o rażącej dysproporcji pozycji wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, naruszającej równowagę kontraktową stron.
Stanowisko zamawiającego
Takim zarzutom wykonawcy sprzeciwił się zamawiający, wskazując między innymi, że powołane w odwołaniu przepisy nie zostały naruszone. Zdaniem zamawiającego, kwestionowane przez wykonawcę postanowienia SWZ nie kształtowały w różny sposób sytuacji wykonawców, były przejrzyste i proporcjonalne, i nie były sprzeczne z art. 16 PZP.
Zamawiający wskazał brak możliwości zastosowania art. 353(1) PZP, ponieważ przepisy PZP zawierają wyczerpującą regulację w przedmiocie postanowień dotyczących kar umownych. Jeżeli zamawiający uwzględni te przepisy, nie ma innych, dodatkowych obowiązków związanych z formułowaniem w umowie postanowień dotyczących kar umownych. Co oznacza, że nie istnieje regulacja nakładająca na zamawiającego obowiązek zastosowania w umowie przepisów uprawniających wykonawcę do dochodzenia kary od zamawiającego.
Stanowisko KIO
Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego, wskazując dodatkowo, że równowaga stron umowy nie oznacza, że mają im przysługiwać identyczne uprawnienia odnośnie naliczania kar umownych. To na wykonawcy spoczywa wymóg profesjonalnego i terminowego wykonania umowy, a zamawiający – jako dysponent środków publicznych, musi mieć środki kontroli i nadzoru wykonania tego obowiązku.
Izba jednoznacznie opowiedziała się za brakiem możliwości żądania przez wykonawcę wprowadzenia do umowy przepisów uprawniających go do dochodzenia kary umownej od zamawiającego.
W praktyce
Nowe PZP uwzględniło interesy wykonawców, i w pewnym stopniu chroni ich przed narzucaniem nadmiernej i nieuzasadnionej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Przepisy dopuszczają wprost postanowienia umów, które uprawniają wykonawcę do otrzymywania kar umownych od zamawiającego. Regulacje nie przewidują jednak uprawnienia wykonawcy do żądania ich wprowadzenia, jeśli w projektowanej umowie nie przewidzi ich zamawiający. Wszystko zależy od decyzji zamawiającego, który kształtuje postanowienia umowy w tym przedmiocie według swojego uznania.
