Niejednokrotnie się zdarza, że zamawiający, czy to omyłkowo, czy też na skutek nieprawidłowego zastosowania przepisów wadliwie wskazuje podstawę prawną w wezwaniu kierowanym do wykonawcy. Czy takie pominięcie lub błędne podanie podstawy prawnej powoduje, że wezwanie należy uznać za bezskuteczne? Jakimi argumentami może w takiej sytuacji bronić się wykonawca, który nie zastosował się do treści wezwania?
W jednej ze spraw rozpoznawanych przez KIO (por. wyrok z dnia 28 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1611/17), Izba uznała, że błędnie podana podstawa prawna w wezwaniu nie ma większego znaczenia, gdyż kluczowe znaczenie ma sama treść wezwania. Wykonawca ma bowiem obowiązek zastosować się do treści wezwania, a nie do wskazanej tam podstawy prawnej.
W rozpatrywanej sprawie zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał w JEDZ, że spełnia postawiony w SIWZ warunek udziału dotyczący zrealizowania przynajmniej dwóch zadań, z których jedno miało polegać na zaprojektowaniu i wbudowaniu budynku, a drugie polegające na wykonaniu, zamontowaniu i uruchomieniu cyklotronu wraz z laboratoriami radiochemicznymi. W oświadczeniu JEDZ wykonawca wprawdzie oświadczył, że dostarczył cyklotron, jednak nie zawarł oświadczenia w zakresie zaprojektowania i wybudowania wymaganego budynku.
Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia informacji zawartych w JEDZ, jednak jako podstawę prawną wezwania wskazał art. 87 ust. 1 PZP, który stanowi o składaniu wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a nie art. 26 ust. 3 PZP, który powinien mieć w takiej sytuacji zastosowanie. Zgodnie bowiem z tym drugim przepisem, jeżeli oświadczenie (w tym JEDZ) jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień we wskazanym przez siebie terminie.
Przedmiotem sporu rozpatrywanego przez Izbę było to, czy skierowane do wykonawcy wezwanie było skuteczne, mimo iż zamiast na art. 26 ust. 3 PZP opierało się na art. 87 ust. 1 PZP. Co istotne, wykonawca nie złożył poprawionego JEDZa i został wykluczony z postępowania. Odwołując się od decyzji zamawiającego o wykluczeniu, argumentował, że nie zastosował się do treści wezwania, gdyż było ono bezskuteczne.
Izba stanęła na stanowisku, że wskazanie podstawy prawnej w wezwaniu nie przesądza o jego prawidłowości. W ocenie KIO to sam wykonawca powinien być zorientowany w ramach jakiego przepisu kierowane jest do niego wezwanie. Natomiast podanie przez zamawiającego podstawy prawnej wezwania umożliwia wykonawcy uzupełnienie wiedzy co do zakresu wzywania. Jednakże brak takiego podania może być co najwyżej uchybieniem formalnym nie mającym wpływu na jego ważność.
Wykonawca powinien zatem czerpać wiedzę co do zakresu wezwania nie z treści wskazanego przepisu, ale treści samego wezwania, gdyż to treść wezwania determinuje jego prawidłowość.
