Jako jedną z przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wskazuje w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP złożenie przez wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej, odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W celu wykazania braku istnienia powyższej przesłanki wykluczenia, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia przekazują zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Złożenie takiego oświadczenia następuje w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, o której mowa w art. 86 ust. 5 PZP.
Aktualnie zatem wykonawcy nie są zobowiązani do składania wraz z ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Jaka jest konsekwencja braku złożenia przez wykonawcę oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej? Jeżeli wykonawca w powyższym terminie 3 dni nie przekaże zamawiającemu oświadczenia, zamawiający ma obowiązek wezwać tego wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, do jego złożenia w terminie przez siebie wskazanym. Wyjątek dotyczy sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Co istotne, dopiero brak uzupełnienia na wezwanie zamawiającego oświadczenia skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania, w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP tj. z uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Czy wykonawca ma możliwość zmiany złożonego uprzednio oświadczenia? Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że jest to dopuszczalne. W stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbę sprawy (sygn. akt KIO 89/17) wykonawcy biorący udział w postępowaniu oświadczyli o przynależności do jednej grupy kapitałowej. Następnie jednak, na skutek wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego, okazało się, iż żaden z podmiotów nie sprawuje kontroli na pozostałymi, a zatem brak było przesłanek do przyjęcia, iż wykonawcy należą do jednej grupy kapitałowej. Grupa kapitałowa, zgodnie z treścią art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, obejmuje wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Niezbędny jest zatem element sprawowania kontroli.
W ostateczności wykonawcy cofnęli oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej wskazując, że nie do niej nie należą. W ocenie Izby czynność polegająca na cofnięciu oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nie budziła wątpliwości pod względem formalnoprawnym i była dopuszczalna.
