Ustawodawca przewidział dwie przesłanki wykluczenia z postępowania dotyczące kwestii prawidłowego uiszczenia należności podatkowych i składkowych przez wykonawcę.
Pierwsza z nich, obligatoryjna, zawarta jest w art. 24 ust. 1 pkt 15 PZP. Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Nie będzie jednak podlegał wykluczeniu wykonawca, który dokonał należnych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie ich spłaty.
Druga, fakultatywna przesłanka, wskazana jest w art. 24 ust. 5 pkt 8 PZP i przewiduje wykluczenie wykonawcy, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15. Także tutaj wykonawca nie będzie podlegać wykluczeniu jeżeli dokonał stosownych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami bądź zawarł wiążące porozumienie w sprawie ich spłaty. Co istotne, dla wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wystarczająca jest sama nieterminowość w dokonaniu zapłaty świadczeń publicznoprawnych.
Na gruncie przesłanki pierwszej, pojawiły się wątpliwości dotyczące tego, jakich dokumentów bądź oświadczeń, może żądać zamawiający w celu jej wykazania. Spór dotyczył tego, czy brak wydania wobec wykonawcy prawomocnego wyroku sądowego lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek, wykonawca potwierdzić może oświadczeniem własnym czy jednak należy składać w tym zakresie zaświadczenia ZUS/US.
Spór ten rozstrzygnęła Izba uchwałą z dnia 20 kwietnia 2017, KIO/KU 11/17. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie zamawiający wskazywał na dopuszczalność żądania od wykonawców zaświadczenia z US oraz zaświadczenia z ZUS na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach wskazanych w obligatoryjnej przesłance przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 15 PZP (bez jednoczesnego stosowania przesłanki fakultatywnej z art. 24 ust. 5 pkt 8 PZP). Zamawiający powoływał się na uprzednio prezentowane przez Izbę stanowisko o dopuszczalności żądania zaświadczeń (m.in. wyrok z dnia 16 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2278/16).
Natomiast Izba nie przychyliła się do poprzednich orzeczeń i wskazała, że jedyny dokument przewidziany w rozporządzeniu pozwalający zamawiającemu na dokonanie weryfikacji wykonawcy pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. (i tylko tej przesłanki) został wskazany w §5 pkt 5 rozporządzenia.
Zatem zamawiający w celu potwierdzenia braku występowania ww. przesłanki wykluczenia, nie powinien domagać się zaświadczenia z US i ZUS. Zaświadczenia te nie potwierdzają bowiem braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 PZP. Dokumentem potwierdzającym jest natomiast własne oświadczenie wykonawcy, o jakim mowa w § 5 pkt 5 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Żądanie zaświadczeń US lub ZUS, wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, możliwe jest jednak w przypadku, gdy zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 PZP – a zatem fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania.
