Szczególnym rozwiązaniem zastosowanym przez ustawodawcę w postępowaniach o udzielenie zamówienia sektorowego są tzw. preferencje unijne. Regulacje dotyczące preferencji unijnych w PZP wdrażają do polskiego porządku prawnego rozwiązania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/EU z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Preferencje unijne dotyczą tylko zamówień na dostawy. Nie istnieją podobne rozwiązania dotyczące usług lub robót budowlanych.
Regulacja ustawowa – możliwość odrzucenia oferty
Na podstawie art. 393 ust. 1 pkt 4 PZP zamawiający może odrzucić ofertę, w której udział produktów pochodzących:
- z państw członkowskich Unii Europejskiej;
- z państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców;
- lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE,
nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w SWZ. Jeżeli zamawiający zdecydował się zastosować rozwiązanie przewidziane w art. 393 ust. 1 pkt 4 PZP, to ma obowiązek odrzucić ofertę.
Preferencje cenowe
Jeżeli natomiast zamawiający nie przewidział możliwości odrzucenia oferty, a w postępowaniu zostały dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, to na podstawie art. 393 ust. 2 PZP zamawiający jest zobowiązany wybrać ofertę, która nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie ust. 1 pkt 4. Jak wskazuje przepis, ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby zostać odrzucone na podstawie ust. 1 pkt 4, nie przekracza 3%.
Jak określić pochodzenie produktów?
Pochodzenie produktów ustala się zgodnie z art. 60 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 z 9 października 2013 r., ustanawiającego unijny kodeks celny. Oznacza to, że:
- jeżeli produkt został całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium, uznaje się, że pochodzi on z tego kraju lub terytorium;
- jeżeli w produkcję jest zaangażowane więcej krajów lub terytoriów, uznaje się że produkt pochodzi z kraju lub terytorium, w którym został on poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania.
Dla ustalenia pochodzenia produktu nie ma natomiast znaczenia, gdzie ma siedzibę producent.
PZP nie wskazuje, w jaki sposób wykonawca ma wykazać, że produkty pochodzące z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przekracza 50%. Wystarczające jest oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie.
W dotychczasowym orzecznictwie KIO odrzucała możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia w przedmiocie pochodzenia produktów jak również wzywania go do wyjaśnienia treści oferty w wyniku wątpliwości zamawiającego w tym przedmiocie (zob. wyrok KIO z 20 lipca 2016 r., KIO 1184/16; wyrok KIO Wyrok z 25.01.2013 r., sygn. KIO 63/13).
