Zamawiający oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania ma możliwość zastosowania w konkretnym postępowaniu także przesłanek o charakterze fakultatywnym, a zatem nieobowiązkowym. Decyzja o celowości zastosowania takiej przesłanki należy każdorazowo do zamawiającego jako gospodarza postępowania. Wymaga się jednak jej uprzedniego wskazania w dokumentacji postępowania tj. w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Co istotne, w przypadku gdy zamawiający zdecyduje się na wskazanie takiej przesłanki, to w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści – nie ma tu zatem żadnej dowolności.
Przesłanki fakultatywne mogą dotyczyć zróżnicowanych okoliczności, takich jak naruszenie obowiązków zawodowych, skazanie za wykroczenia czy naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek. Ta ostatnia sytuacja wskazana jest w art. 24 ust. 5 pkt 8 PZP, który przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Warto podkreślić, że powyższa przesłanka nie dotyczy przypadku wydania wobec wykonawcy prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu – o tym stanowi bowiem art. 24 ust. 1 pkt 15 PZP – będący przesłanką wykluczenia o charakterze obligatoryjnym. Zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku wykonawca może bronić się przed wykluczeniem wskazując, że dokonał należnych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie ich spłaty.
Oświadczenie, w zakresie tego, czy wykonawca wywiązał się z obowiązków dotyczących płatności podatków i składek na ubezpieczenia składane jest w ramach dokumentu JEDZ (część III punkt B (Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne). Jak pokazuje praktyka, wywiązywanie się z obowiązków dotyczących płatności podatków nie jest rozumiane jednakowo przez wykonawców i zamawiających. Przywołać można choćby sytuację, w zakresie której orzekała Izba w wyroku z dnia 22 maja 2018 r., sygn. akt KIO 899/18. W rzeczonym postępowaniu ofertę złożył tylko jeden wykonawca, który w oświadczeniu JEDZ wskazał, że wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków. Równocześnie załączył zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego, z którego wynikało, że posiada zaległość podatkową z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych. Oferent nie wskazał jednak tej okoliczności w JEDZ.
Zamawiający widząc rozbieżności pomiędzy oświadczeniem wykonawcy zawartym w JEDZ, a zaświadczeniem Naczelnika Urzędu Skarbowego postanowił wykluczyć wykonawcę z postępowania. Powołał się przy tym na art. 24 ust. 5 pkt 8 PZP, przyjmując, że w myśl tego przepisu, wystarczające dla wykluczenia wykonawcy jest posiadanie przez niego zaległości podatkowych niestwierdzonych ostateczną decyzją. Dodatkowo w ocenie zamawiającego ziściła się także druga przesłanka do wykluczenia, a mianowicie dotycząca wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu tj. przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP.
Ze stanowiskiem tym nie zgodził się odwołujący, który argumentował, że z uwagi na treść przepisu art. 239a Ordynacji podatkowej nie naruszył on obowiązków dotyczących płatności podatków. Z powyższego przepisu wynika bowiem, że do czasu ostateczności decyzji, wierzytelność nie jest wymagalna, co z kolei oznacza, że „potencjalny” dłużnik nie ma obowiązku zapłaty podatku, który w wyniku przeprowadzonego postępowania może okazać się w ogóle nienależny. W konsekwencji nie można też uznać, że odwołujący podał nieprawdziwe informacje w JEDZ w zakresie zaległości podatkowych.
Czy zamawiający zatem postąpił prawidłowo wykluczając wykonawcę? Izba orzekła, że tak. Dla zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 PZP nie jest konieczne wydanie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki w zakresie płatności podatku, a za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość, która wynika z niezapłacenia podatku w określonym terminie płatności. Izba podkreśliła, przy tym że: „zamawiający uprawniony jest do ograniczenia wzięcia udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy posiadają zaległości w zakresie podatków, niepotwierdzonych prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną. Uprawnienie to, mimo że dolegliwe dla wykonawców, jest uprawnieniem legalnym (…). Rolą zamawiającego jest natomiast rozważenie zasadności stosowania takiej przesłanki w prowadzonym postępowaniu.
