Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ustawodawca wskazał dwa przypadki, w których cena oferty powinna wzbudzić wątpliwości po stronie zamawiającego i skutkować wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień:
a) gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
b) gdy cena jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia 24 czerwca 2015 r. (KIO 858/15) przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie przesądza o kwalifikacji ceny oferty niższej od ww. wartości jako rażąco niskiej ani o braku możliwości dokonania takiej kwalifikacji w odniesieniu do ceny wyższej.
We wskazanych przypadkach zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień, nie jest jednak wykluczone, że z uwagi na specyfikę zamówienia, wątpliwości zamawiającego powinny wzbudzić również ceny wyższe. W takim przypadku zamawiający również powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień. Natomiast w żadnym przepisie ustawy ustawodawca nie zawarł regulacji nakazującej bezwzględne odrzucenie oferty wykonawcy, której cena niższej o 30% od wartości zamówienia lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zgodnie z ust. 2 art. 90 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, zaś w myśl ust. 3 tegoż przepisu zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak podkreśliła w powołanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza, nawet fakt wyboru oferty tańszej od oferty odrzuconej z uwagi na rażąco niską cenę nie powoduje, że automatycznie należy przyjąć, że oferta odrzucona nie może być ceną rażąco niską. Dany wykonawca oferujący niższą cenę może bowiem posiadać szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, przyjęte rozwiązania techniczne, szczególnie sprzyjające warunki do wykonywania zamówienia, które wykazał na etapie wyjaśnień zamawiającemu i udowodnił, a które nie są dostępne innym wykonawcom oferującym zbliżone, choć zaniżone ceny.
