Zgodnie treścią z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
“w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”.
Wskazana podstawa do wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że zamawiający może, ale nie musi przewidzieć ją do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Warto zauważyć, że na gruncie poprzedniej ustawy art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP nie dopuszczał wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, gdy zatwierdzony układ nie przewidywał zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. Zaostrzenie obecnej regulacji w tym zakresie należy ocenić krytycznie.
Wykluczenie oczywiście nieproporcjonalne
Nowa ustawa przewiduje jednak pewne instrumenty, które w założeniu powinny pomóc Zamawiającym z oceną zasadności wykluczenia wykonawcy, znajdującego się w jednej z sytuacji opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP.
Przede wszystkim przepis art. 109 ust. 3 PZP stanowi, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa wyżej jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zamawiający powinien zatem zbadać w jakiej sytuacji znajduje się wykonawca i czy ta sytuacja w realiach konkretnego zamówienia publicznego jest odpowiednia.
Procedura self-cleaning
Jednocześnie zgodnie art. 110 ust. 2 PZP wykonawca ma możliwość „samooczyszczenia”, poprzez udowodnienie zamawiającemu, że wdrożył określone środki naprawcze i jest wykonawcą rzetelnym.
Ponieważ zakres potencjalnych przypadków zastosowania self-cleaningu jest bardzo szeroki, ocena prawidłowości wdrożenia przez wykonawcę określonych działań może przysparzać pewnych trudności zamawiającym. Nie pomaga także literalna treść art. 110 ust. 2 PZP. Przepis ten stanowi bowiem, że
“Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w (…) art. 109 ust. 1 pkt 2–5 (…), jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
-
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
-
b) zreorganizował personel,
-
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
-
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
-
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.”
Tylko w jaki sposób wykonawca ma w zakresie tej przesłanki wykluczenia udowodnić zamawiającemu, że „naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody” albo „wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem”? Wydaje się, że w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP wykonawca powinien się skupić na wykazaniu, że określone działania naprawcze doprowadzą do utrzymania stabilnej sytuacji finansowej i zagwarantują możliwość niezakłóconej realizacji zamówienia. Niestety w praktyce zbyt formalistyczna ocena zamawiających może doprowadzić do ograniczenia możliwości skorzystania przez wykonawców z samooczyszczenia w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP.
