Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 18 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 156/17, działanie wykonawcy może być zarówno dokonane (bezprawnie wpływał) jak i nosić znamiona usiłowania (próbował bezprawnie wpłynąć). Jednak musi się odnosić się do czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne rzeczony przepis mówi o działaniu bezprawnym, a zatem sprzecznym z prawem. Nie chodzi tu więc o “czyny nacechowane negatywnie” lub “niemoralne”.
W rozpatrywanej przez Izbę sprawie zamawiający szpital prowadził postępowanie w przedmiocie dostawy radiofarmaceutyku. Jeden z wykonawców wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 18 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konkurenta.
Odwołujący powołał się przy tym na artykuły prasowe, z których wynikało, iż jego konkurent próbował wpłynąć na Narodowy Fundusz Zdrowia poprzez wręczenie korzyści majątkowej, w celu zawarcia umowy na świadczenia zdrowotne. Świadczenia te miały polegać na realizacji usług, dla których wykonania niezbędne było stosowanie radiofarmaceutyków. W ocenie odwołującego sprzecznym z podstawowymi zasadami zamówień publicznych jest udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia tych wykonawców, którzy w swoich praktykach biznesowych posuwają się do czynów niemoralnych czy bezprawnych.
Odwołujący argumentował przy tym, że nie da się oddzielić sfery biznesowej wykonawców na realizowaną w oparciu o zamówienia publiczne i w pozostałym zakresie. Jeśli więc konkurent uzyskiwał środki finansowe w sposób bezprawny, to jednocześnie w taki sam sposób budował swoją przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Z tego powodu zamawiający powinien podjąć decyzję o wykluczeniu “nierzetelnego” wykonawcy. Odwołujący wskazywał przy tym na brak zastosowania przez konkurenta procedury self-cleaning oraz to, że NFZ co do zasady posiada status zamawiającego, zgodnie z art. 2 pkt 12 PZP.
Wykonawca, co do którego rzekomej nierzetelności toczył się spór, zaprzeczył, by doszło do jakiegokolwiek bezprawnego wpływu na zamawiającego. Wskazał przy tym, że wszystkie artykuły prasowe, na które powoływał się odwołujący były sprostowane, a działania zarzucane byłym członkom zarządu w związku z udzieleniem świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą być uznane za “wpływ na czynności zamawiającego”, gdyż do tych umów nie mają zastosowania przepisy PZP.
Izba po rozpoznaniu sprawy oddaliła odwołanie, wskazując, iż nie została udowodniona bezprawność działań (nie jest w tym zakresie wystarczające samo postawienie zarzutów), a także, że czynności nie dotyczyły zamawiającego, lecz kontraktu niepodlegającego ustawie PZP.
