W praktyce postępowań przetargowych opartych na ustawie o zamówieniach publicznych można spotkać sytuacje, w których Wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą finalnie nie uzyskuje zamówienia (np. w wyniku zmiany składu komisji przetargowej i podjęcia przez nią odmiennego rozstrzygnięcia). Jeśli do takiej sytuacji dojdzie wskutek nieuprawnionych działań Zamawiającego – czy Wykonawcy przysługuje odszkodowanie za nieuzyskanie zamówienia publicznego?
Panie Prezesie melduję wygranie przetargu !!! – a jednak nie…
Istnienie opisywanych sytuacji jest niewątpliwe, jednak nie sposób określić skali tego zjawiska z uwagi na nieliczne przypadki, gdy Wykonawcy w takiej sytuacji nadawali sprawie „dalszy bieg”. Przyczyn tego stanu jest kilka, pierwszą są kwestie proceduralne – czy ewentualne żądanie odszkodowania w procesie sądowym należy poprzedzić wykorzystaniem procedury odwoławczej przed KIO? Kolejny aspekt to kwestia finansowa – przy zamówieniach o stosunkowo niskiej wartości koszty ewentualnego postepowania przed KIO oraz wpisu sądowego mogą być niewspółmierne do utraconych korzyści których domaga się Wykonawca, co zmusza Wykonawcę do zakończenia sprawy na tym etapie.
Czy wymagany jest prejudykat tj. uzyskanie orzeczenia KIO?
W zakresie pierwszego wymogu próżno szukać orzecznictwa mogącego stanowić jednoznaczną wskazówkę postępowania. Sądy niższych instancji często opierają się na przekonaniu, że wymóg uzyskania orzeczenia KIO wynika z samej systematyki i założeń ustawy o zamówieniach i na tej podstawie oddalają żądania Wykonawców. Powyższe wydaje się jednak nie być uprawnione w kontekście możliwości żądania odszkodowania. Żaden przepis ustawy o zamówieniach nie reguluje kwestii odszkodowawczej za nieuzyskanie zamówienia publicznego, zatem w tym zakresie obowiązujące są przepisy Kodeksu Cywilnego. Przepisy KC w żaden sposób nie uzależniają możliwości zasądzenia odszkodowania od wcześniejszego uzyskania prejudykatu np. w postaci orzeczenia KIO, czy też orzeczenia Sądu w wyniku skargi na orzeczenie KIO.
Szerszy aspekt – odszkodowanie za nieuzyskanie zamówienia publicznego wg prawa unijnego
Na powyższe zagadnienie należy także spojrzeć przez pryzmat ustawodawstwa unijnego. Tzw. dyrektywa odwoławcza 2007/66/WE1 wymaga od państw członkowskich wprowadzenia przepisów, które umożliwiałyby uzyskanie rekompensaty przez Wykonawców, których dotknęły błędy popełnione w postepowaniach przetargowych (art. 2 ust. 1 lit c oraz art. 2 ust. 5 w/w dyrektywy). W tym miejscu należy podkreślić, że w/w przepisy dyrektywy nie przewidują uzależnienia odszkodowania od zaistnienia winy po stronie zobowiązanego do odszkodowania. W takiej sytuacji oparcie żądania odszkodowania na zasadach ogólnych KC tj. na podstawie treści przepisu art. 471 KC wydaje się być skuteczne tylko przy wykorzystaniu pro unijnej wykładni. Powyższe będzie przedmiotem rozstrzygnięcia przez SN zagadnienia prawnego skierowanego do niego przez Sąd Apelacyjny w Warszawie2.
Nowe Pzp 2021 a kwestia odszkodowania
Należy także zwrócić uwagę, że omawiana kwestia odszkodowania była przedmiotem rozważań przy tworzeniu projektu nowego prawa zamówień publicznych. Projekt ten przewidywał zryczałtowane odszkodowanie w wysokości 1% wynagrodzenia z oferty (nie więcej jednak niż 100 tys zł). Rozwiązania te jednak zostały usunięte z projektu i nie wejdą w życie wraz z nowym prawem zamówień w 2021 r. Powyższe działania świadczą o dostrzeżeniu problemu przez projektodawcę, jednak ich wykreślenie w żaden sposób nie przybliża do jego rozwiązania.
Z punktu widzenia praktyki i zapewnienia pewności w toku prowadzonych postępowań przetargowych, przesądzenie, że Wykonawca może dochodzić odszkodowania za nieuzyskanie zamówienia publicznego od Zamawiającego na zasadach ogólnych, tj. bez konieczności wyczerpania drogi odwoławczej i skargowej, miałoby pozytywny wpływ sytuację Wykonawców i rynek zamówień.
1 https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/prawo-zamowien-publicznych-regulacje/prawo-unijne/dyrektywy
2 postanowienie SA w Warszawie sygn. akt: I ACa 53/19.
