W czasie tworzenia tego wpisu powszechnym zjawiskiem jest rozważanie zagrożeń i możliwości jakie dla wszystkich „uczestników obrotu” wynikać mogą z wprowadzania doraźnych rozwiązań prawnych w postaci „tarczy antykryzysowej”, zwłaszcza ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19. Ustawodawca, jak dotąd, nie wprowadził zmian w zakresie znanych już instrumentów ochrony podwykonawców w postaci roszczeń o dokonanie bezpośredniej zapłaty podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom procesu budowlanego. Niewykluczone, że najbliższy czas przyniesie zwiększone zainteresowanie rozwiązaniami, jakie wynikają z tego sposobu ochrony niektórych uczestników inwestycji i które doczekały się już pewnej praktyki i orzecznictwa Sądu Najwyższego.

W poprzedniej publikacji “Granice odpowiedzialności solidarnej cz.1” starałem się zwróć uwagę na pewne kwestie związane z granicami kwotowymi żądań podwykonawców, realizujących roboty budowlane. Czy zaznaczone tam zasady można przenieść na szeroką grupę podwykonawców realizujących „usługi” i „dostawy”, czyli w zasadzie na wszelkie inne podmioty biorące udział w realizacji inwestycji? Celem niniejszego artykułu nie jest omówienie szerokiego zagadnienia bezpośredniej płatności na rzecz tych podwykonawców lecz wskazanie na różnice z jakimi spotykają się podwykonawcy, którzy wykonują roboty budowlane, jak i Ci którzy wykonują zlecane usługi. Nadmienić przy tym trzeba, że w ramach mechanizmu solidarnej odpowiedzialności zamawiającego ochrona podmiotów innych niż wykonawcy robót budowlanych – to jest „dostawców” i „usługodawców” opiera się o przepis art. 143c ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Jest to gwarancja przysługująca wyłącznie podmiotom, które realizują zamówienie publiczne w formie robót budowlanych.

Zakres ochrony podwykonawców robót budowlanych oraz usługodawców bądź dostawców – taki sam, a jednak inny

Jak zaznaczyłem w poprzedniej publikacji istnieje granica roszczeń, którą dla umów mających za przedmiot roboty budowlane jest art. 647[1]§3 wskazujący, że

odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy.

Przepisy Prawa Zamówień publicznych nie zawierają jednak analogicznej regulacji, stanowiąc jedynie (art. 143c ust. 1 pzp) o obowiązku zapłaty wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo mającą za przedmiot dostawy i usługi.

Brak jednocześnie dostatecznych podstaw by przytoczoną wcześniej regulację kodeksu cywilnego stosować choćby w drodze analogii, pomimo, że niejednokrotnie w sposób jaskrawy widoczna będzie różnica w cenach składników zamówienia między umowami podwykonawców z wykonawcą i wykonawcy z zamawiającym. Dotyczyć to może na przykład wyodrębnionych cen usług projektowych bądź dostaw określonych elementów. Często jednak określenie tożsamości elementów pomiędzy umowami podwykonawczymi i umową generalną będzie wręcz niemożliwe, gdyż określony towar lub świadczenie będzie składnikiem rozliczanego elementu robót.

Podstawa do bezpośredniej zapłaty na rzecz dostawcy i usługodawcy sprowadzona zostaje zatem do faktu przedłożenia zamawiającemu zawartej z podwykonawcą umowy i uchyleniem się wykonawcy od zapłaty. A granica wysokości tej kwoty? Wyłącznie treść umowy wykonawcy z podwykonawcą (dalszym podwykonawcą). Jak kształtuje się granica wysokości kwoty, do której odpowiada Zamawiający? Odpowiedź wydaje się trywialna – Zamawiający odpowiadać będzie wyłącznie do wysokości wynagrodzenia wskazanego w umowie łączącej wykonawcę z podwykonawcą (dalszym podwykonawcą).

Ułatwienia dla usługodawców i dostawców

Jaki jest wpływ zamawiającego na wykonany zakres i przedmiot dostaw i usług? Jak ocenić na ile były one konieczne i wykonane należycie? Zamawiający otrzymując od podwykonawcy będącego usługodawcą lub dostawcą wezwanie do zapłaty może zwrócić się do wykonawcy o dokonanie wyjaśnień co do zasadności bezpośredniej zapłaty i następnie przyjmując niejako rolę sądu stosownie do odpowiedzi wykonawcy i żądań podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy odmówić zapłaty, ryzykując roszczenie procesowe drugiej ze stron.

Oczywiście Zamawiający może później dokonać potrącenia i domagać się zapłaconych kwot od wykonawcy, nietrudno sobie jednak wyobrazić sytuację, w której takie potrącenie nie będzie już możliwe – na przykład nie będzie należności, z którą można by dokonać potrącenia.

Tak uproszczony sposób sformułowania przepisów o solidarnej odpowiedzialności wobec dostawców i usługodawców stwarza sytuację dalece niebezpieczną dla zamawiającego, który dysponuje ograniczonymi narzędziami obrony przed nieuzasadnionym wnioskiem podwykonawcy.

Z drugiej strony uproszczony model usuwa wiele problemów w dostępie do ochrony przez podwykonawców, którzy nie otrzymali należnego im wynagrodzenia.

Nadmienić należy, że zbliżająca się nowelizacja przepisów prawa zamówień publicznych nie przewiduje odmiennego uregulowania omawianej tu materii.