Porównanie konkurencyjne czy obligatoryjne przeprowadzenie przetargu w postępowaniu o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie kopalin (z wyłączeniem węglowodorów)?

Przedstawiony w tytule problem pojawił się w praktyce, ale stanowisko sądów administracyjnych w tej sprawie nie jest jednolite.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej[1] uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie: poszukiwania, rozpoznawania złóż węglowodorów oraz kopalin stałych objętych własnością górniczą, poszukiwania lub rozpoznawania kompleksu podziemnego składowania dwutlenku węgla, wydobywania kopalin ze złóż, podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji, podziemnego składowania odpadów oraz podziemnego składowania dwutlenku węgla. Jak wynika z art. 46 ust. 2 u.s.d.g., szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw.

Jeśli chodzi o wzajemny stosunek u.s.d.g oraz innych ustaw regulujących zakres i warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, to przyjmuje się, że opiera się na on zasadzie lex specialis derogat legi generali[2] W zakresie nieuregulowanym w u.s.d.g.  znajdą – na zasadzie odesłania z art. 63 u.s.d.g. – przepisy odrębnych aktów prawnych[3]. Przepis art. 63 u.s.d.g. stanowi, że w sprawach nieuregulowanych w przepisach art. 47–61 u.s.d.g. stosuje się przepisy odrębnych ustaw regulujących działalność podlegającą koncesjonowaniu (np. art. 21 ust. 2 Ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo Geologiczne i górnicze[4] stanowi, że w sprawach nieuregulowanych w tej ustawie do koncesjonowania działalności stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, z wyjątkiem art. 11 ust. 3–9 tej ustawy). Możemy mieć także do czynienia z regulacją prawną, która szczegółowo normuje postępowanie koncesyjne i wyłącza stosowanie przepisów u.s.d.g. (np. art. 32 ust. 6 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych[5]).

Wzajemne relacje przepisów u.s.d.g. i ustaw odrębnych były przedmiotem zainteresowania literatury. Z jednej strony przyjęto, że w związku z  regulacją art. 63 u.s.d.g. – w kwestii określenia źródła prawa regulującego daną „sprawę” z zakresu koncesjonowania działalności w danej dziedzinie – należy przyjąć, iż zachodzi potrzeba jednoczesnego („kumulatywnego”) stosowania przepisów obu ustaw (art. 47-61 u.s.d.g. oraz właściwych ustaw odrębnych) [czyli np. uwzględnienia wszystkich przewidzianych w ustawach tych przesłanek udzielenia (lub cofnięcia) koncesji][6]. Z drugiej akceptowany jest również pogląd, że ze względu na kompleksowy i zarazem ogólny charakter u.s.d.g. przepisy ustaw odrębnych należy uznać za lex specialis i tym samym stosować je „z pierwszeństwem” przed regulacją u.s.d.g[7].

Problem zatem sprowadza się do stwierdzenia kompleksowości regulacji ustaw odrębnych i wyłączenia regulacji u.s.d.g., ewentualnie wskazania braku kompleksowości i w konsekwencji przyjęcia, że w danej sprawie mogą znaleźć zastosowanie i Przepisy u.s.d.g i przepisy ustawy odrębnej. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w związku ze stosowaniem przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze i była przedmiotem rozważań przed NSA. Przedmiotem sprawy rozpoznawanej przez NSA było udzielenie w drodze decyzji administracyjnej jednemu z wnioskodawców koncesji na poszukiwanie złoża rud miedziowo-polimetalicznych oraz  odmowa udzielenia koncesji na poszukiwanie złoża rud miedzi innemu wnioskodawcy[8]. W postępowaniu przed sądem I instancji  (WSA w Warszawie) podnoszono zarzut naruszenia przez organ koncesyjny przepisów u.s.d.g poprzez nieprzeprowadzenie przetargu w sytuacji złożenia konkurujących ze sobą wniosków[9]. W ocenie WSA zarzut ten był nietrafiony, albowiem w sprawie nie znajdowały zastosowania przepisy u.s.d.g., a wyłącznie ustawa Prawo geologiczne i górnicze.  WSA stwierdził też, że zgodnie z art. 11 ust. 1  ustawy Prawo geologiczne i górnicze ustanowienie użytkowania górniczego może być poprzedzone przetargiem, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1 tejże ustawy, ustanowienie użytkowania górniczego, obejmującego poszukiwanie, rozpoznawanie lub wydobywanie gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, a także metanu z węgla kamiennego, poprzedza się przetargiem (ust. 2). Dalej WSA stwierdził, że komentowany przepis pozwala na odróżnienie dwóch rodzajów przetargu – fakultatywnego lub obligatoryjnego. Rozstrzygnięcie w przedmiocie przeprowadzenia przetargu fakultatywnego, a takim mielibyśmy do czynienia w niniejszej sprawie, zależy od Skarbu Państwa jako właściciela złóż kopalin nie stanowiących części składowych nieruchomości gruntowej, reprezentowanego przez organ koncesyjny (art. 7 ust. 3 Prawo geologiczne i górnicze) bądź organ określony w art. 14 Prawa górniczego i geologicznego. A zatem, w ocenie WSA stworzenie możliwości odstąpienia od przetargu może być traktowane jako instrument polityki gospodarczej państwa w zakresie wykorzystania zasobów wnętrza skorupy ziemskiej, a co więcej – w  rozpatrywanych sprawach Minister miał więc prawo odstąpić od przeprowadzenia przetargu poprzedzającego ustanowienie użytkowania górniczego, opierając się przy rozstrzygnięciu tych spraw wyłącznie na kryteriach merytorycznych.