W jednym z najnowszych wyroków Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na zmianę dotychczasowego podejścia w zakresie możliwości dokonywania poprawienia omyłek w ofertach wykonawców (por. wyrok z dnia 21 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2574/17; KIO 2576/17). Zmianę uzasadniono orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
W postępowaniu będącym przedmiotem sprawy, zamawiający żądał przedłożenia przez wykonawców formularza ofertowego oraz formularza w postaci “wykazu płatności”. Przy czym wykaz płatności stanowił treść oferty o charakterze merytorycznym, a nie wyłącznie wymóg formalny. Wykonawca, który złożył odwołanie domagał się odrzucenia ofert konkurentów i argumentował, iż wypełnili oni w sposób nieprawidłowy rzeczony wykaz. Błąd wykonawców miał polegać na zaoferowaniu cen za poszczególne pozycje wykazu z przekroczeniem limitów procentowych ustanowionych dla poszczególnych elementów wyceny przez zamawiającego oraz na błędnym zsumowaniu pozycji wycen.
Izba rozpoznając sprawę potwierdziła powyższy zarzut, wskazując, że formularze nie zostały sporządzone zgodnie z wymaganiami SIWZ, a co za tym idzie oferta wykonawców jest w tym zakresie niezgodna ze specyfikacją. Kwestią pozostającą do rozważenia była natomiast możliwość zastosowania korekty oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Przepis ten stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W uzasadnieniu wyroku wskazano, że mimo braku przeciwskazań, aby uznać działania wykonawców za omyłkę, a także dotychczasowe orzecznictwo Izby, w którym wielokrotnie pozwalano na poprawianie błędów tego rodzaju, Izba aktualnie nie widzi możliwości poprawienia spornych wykazów płatności.
Co istotne w uzasadnieniu wyroku zaakcentowano wyrażoną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej restrykcyjną zasadę niezmienności oferty i możliwości dokonywania w niej wyłącznie bardzo drobnych korekt. Powołano się przy tym na poglądy TSUE wyrażone w takich orzeczeniach jak wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s., wyrok z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama oraz wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Niestety KIO nie rozwinęła swojej argumentacji, a także nie wskazała, które z wniosków płynących z przytoczonych orzeczeń Trybunału przeciwstawiają się poprawieniu omyłki w ofercie. Warto jednak zauważyć, że choćby z wyroku C-131/16 w sprawie Archus et Gama wynika, iż instytucja zamawiająca ma prawo wezwać oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie pod następującym warunkiem – wezwanie takie musi zostać skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, a zatem wszyscy oferenci muszą być traktowani równo oraz złożone wyjaśnienia lub sprostowania nie mogą zostać zrównane z przedstawieniem nowej oferty.
