Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiedział się niedawno na temat możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, po dokonaniu przez zamawiającego oceny, że wykonawca samodzielnie nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 w sprawie Esaprojekt). Trybunał rozważał przedmiotową kwestię jeszcze na gruncie poprzedniej dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, na skutek skierowania przez KIO wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
TSUE doszedł wówczas do wniosku, że wykonawca, który opiera się jedynie na własnych zdolnościach, gdy okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku, nie może (w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego) przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału.
Trybunał stwierdził, że artykuł 51 poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta. Trybunał stwierdził między innymi, że z orzecznictwa wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Aktualnie w orzecznictwie Izby pojawiają się istotne rozbieżności dotyczące tego, w jakim zakresie wnioski z wyroku Trybunału mają zastosowanie do aktualnie obowiązującego stanu prawnego. Wątpliwości te wynikają z odmiennej interpretacji wyroku C-387/14 przez różne składy Izby, a także z tego, że wyrok ten zapadł na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE.
Kluczowe zagadnienia dotyczą tego, czy możliwa jest:
- zmiana w zakresie samodzielnego wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu, po zakwestionowaniu przez zamawiającego, na wykazywanie spełniania warunków udziału w oparciu o potencjał podmiotu trzeciego (czyli zmiana własnego potencjału, na który pierwotnie powołuje się wykonawca, na potencjał podmiotu X);
- zmiana podmiotu, na którego potencjał od początku powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, na inny podmiot trzeci (czyli zmiana podmiotu trzeciego X na podmiot trzeci Y).
W zakresie pierwszego zagadnienia, wskazać trzeba na wyrok z dnia 16 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1581/17, gdzie Izba wskazała, iż nie ma na gruncie aktualnie obowiązującego stanu prawnego (dyrektywa 2014/24/UE) możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. W zakresie takiej sytuacji znajduje zatem zastosowanie teza z wyroku w sprawie Esaprojekt.
Izba jednak podkreśliła, że możliwa jest zmiana własnego potencjału na inny własny potencjał czyli np. wskazanie usługi X zamiast usługi Y.
W ocenie Izby dopuszczalna jest także sytuacja zmiany zasobu podmiotu trzeciego X na zasoby podmiotu trzeciego Y, lub własne zasoby. Na tę drugą możliwość wskazuje bowiem bezpośrednio treść art. 22a ust. 6 PZP, który stanowi implementację art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE).
Jednak nie jest to jednolite stanowisko. Odmiennie w tej kwestii wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1380/17, gdzie wskazała, iż nie jest dopuszczalna zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na inny podmiot udostępniający.
W uzasadnieniu tego wyroku Izba wskazała, że wprawdzie wykonawcy mają możliwość posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby, jednak w kontekście obowiązujących przepisów uprawnienie to jest ograniczone pewnymi warunkami (wynikającymi z art. 22a ust. 2-4 PZP) jak i w czasie tj. w chwili składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie, jeśli nie było takiego obowiązku, w chwili przedstawiania dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 PZP. Następnie uprawnienie to wygasa, zastąpione przez zakaz zmiany oferty. Izba w rzeczonym wyroku podzieliła stanowisko wyrażone przez TSUE w sprawie Esaprojekt, stwierdzając, że: Trybunał co prawda odnosił się do przepisów poprzedniej dyrektywy z 2004 r., jednak przede wszystkim rozpatrywał je pod kątem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a więc zasad, które są obecne również ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w dyrektywach z roku 2014 – przy czym nie ma podstaw do założenia, że rozumienie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania pomiędzy tymi dyrektywami uległo zmianie.
Powyższe rozbieżności powodują znaczną niepewność po stronie podmiotów biorących udział w postępowaniu. Do czasu ujednolicenia się orzecznictwa KIO w tym zakresie rekomendowane jest takie kompletowanie oferty, by nie było konieczności dokonywania zmian w zakresie powoływania się na cudze zasoby.
