Roboty zamienne i roboty dodatkowe

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) nie posługuje się pojęciem „robót zamiennych” ani „robót dodatkowych”. Powszechnie jednak przyjmuje się w doktrynie, że te ostatnie prace, wykonywane są dodatkowo – ponad to, co było przedmiotem zawartej umowy w sprawie zamówienia. Powinny być w związku z tym traktowane jako nowe, odrębne zamówienia, udzielane na zasadach ogólnych. Nie mogą być natomiast przedmiotem aneksu do wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia. Zamówień tych udziela się w trybie właściwym ze względu na ich przedmiot oraz wartość, a w szczególnych okolicznościach – w trybie zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 PZP (w przypadku zamówień sektorowych – na mocy odesłania ustanowionego w art. 134 ust. 6 pkt 1 PZP).

Odmiennie traktowane są na gruncie prawa zamówień publicznych tzw. „roboty zamienne”. Pojęcie to nawiązuje do pojęcia „rozwiązań zamiennych”, jakim posługuje się prawo budowlane. Istotą robót zamiennych jest wprowadzenie odmiennego rozwiązania w stosunku do rozwiązania przewidzianego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Nie prowadzi ona do zmiany ilościowej, lecz może prowadzić do zmiany jakościowej w zakresie szeroko pojętego przedmiotu zamówienia. Z robotami zamiennymi mamy zatem do czynienia w szczególności w przypadku, gdy (za zgodą projektanta – jeśli jest ona wymagana zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.)) określone roboty wykonywane są z wykorzystaniem innych materiałów, technologii czy urządzeń niż przewidziane w pierwotnej dokumentacji projektowej.

Wprowadzenie na etapie realizacji zamówienia publicznego robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie nie wykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia. Stosownie do treści art. 140 ust. 1 PZP bowiem zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Powyższe ograniczenie nie stoi jednak na przeszkodzie dokonaniu niewielkich modyfikacji świadczenia wykonawcy w ramach ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia (np. użycie materiałów tej samej jakości, użycie urządzeń o większej wydajności bez pogorszenia innych parametrów eksploatacyjnych). Zamawiający nie powinien jednak w ramach robót zamiennych otrzymać niczego ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Oznacza to, że co do zasady zmiana może mieć charakter jakościowy, a nie ilościowy, i nie może wykraczać poza ramy pierwotnego przedmiotu zamówienia. Roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji a nie dodatkowo, ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy. Dokonywanie przedmiotowych zmian nie może bowiem prowadzić do faktycznego udzielenia nowego zamówienia.

Mając na uwadze, iż wprowadzenie robót zamiennych polega na zastosowaniu rozwiązania odmiennego od określonego w opisie przedmiotu zamówienia wynikającego ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i z treści oferty wykonawcy, należy stwierdzić, iż osiągniecie tego celu będzie co do zasady wymagało dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego (zawarcia aneksu). Nawet zatem przy założeniu, że zmiana nie narusza regulacji zawartej w art. 140 PZP, należy ustalić czy ma ona charakter nieistotny czy istotny. W tym drugim bowiem przypadku art. 144 ust. 1 PZP, uzależnia możliwość dokonania zmiany od tego czy została ona przewidziana w dokumentacji postępowania wraz z warunkami jej dokonania.