Wśród przepisów mających stanowić odpowiedź na „sytuację koronawirusową” wobec umów realizowanych w oparciu o prawo zamówień publicznych uwagę zwraca niewątpliwe art. 15r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.
Przepis ten, wprowadzony 31 marca 2020 r., następnie nieco zmodyfikowany 18 kwietnia 2020 r. wprowadza dodatkową (obok ustawy p.z.p.) podstawę do zmiany umowy właśnie w związku z konkretną okolicznością wpływu lub potencjalnego wpływu COVID-19 na należyte wykonanie takiej umowy.
Sama regulacja nie jest jeszcze podstawą żadnych roszczeń, lecz odgrywa niezwykle istotną rolę, gdyż stwarza dla Zamawiających dodatkowe podstawy do modyfikacji umów z Wykonawcami. Podstawy te i przewidziana w niej procedura powinny złagodzić powszechny rodzaj obawy zamawiających o negatywne recenzje takich zmian z punktu widzenia naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Do kogo skierowany jest przepis?
Jak wskazują pierwsze słowa ust. 1 jego adresatem są „strony umowy w sprawie zamówienia publicznego” w rozumieniu ustawy p.z.p., w tym (15r. ust. 9) umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy. Adresatami tego przepisu są zatem zamawiający i wykonawca, który jednocześnie przewiduje, o czym będzie mowa niżej, że z kwestiami dotyczącymi umów podwykonawczych wiązać się będą zarówno skutki jak i przyczyny zmian umowy głównej.
W jaki sposób zainicjować zmianę umowy?
Przepis przewiduje procedurę zmiany umowy, którą wszczyna informacja skierowana przez jedną stronę do drugiej o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Termin na zgłoszenie takiej informacji określony jest przez bezpieczne sformułowanie: „niezwłocznie”.
Jak wskazuje dalej literalne brzmienie art. 15r :
Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty
Zatem rolą strony umowy dążącej do zmiany (jak widać niekoniecznie wykonawcy) jest rzetelne przedstawienie faktycznego, ale także przyszłego możliwego wpływu „wystąpienia COVID-19” na możliwość wykonania umowy w sposób należyty. Co zrozumiałe, okoliczności takiego wpływu powinna zostać wykazane za pomocą oświadczeń i dokumentów.
Ustawa wylicza przykładowy katalog takich okoliczności:
- nieobecności pracowników lub świadczeniodawców, uczestniczących lub mogących uczestniczyć w realizacji zamówienia;
- decyzje wydanych przez Inspektorów Sanitarnych;
- polecenia lub decyzje wydanych przez inne organy – Wojewodów, Ministra Zdrowia,
- wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
- innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;
- okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Po przedstawieniu takiej informacji ustawodawca przewidział swego rodzaju tryb negocjacyjno – dowodowy, polegający na zobowiązaniu strony, do której kierowany jest wniosek do wydania w terminie 14 dni stanowiska wraz z uzasadnieniem odnośnie wpływu przedstawianych okoliczności na należyte wykonanie umowy. Strona ta ma także możliwość żądania uzupełniania oświadczeń i dokumentów, przy czym kolejne uzupełnienie dokumentów otwiera ponownie 14 dniowy termin na odpowiedź, co powoduje, że cykl uzupełniania i wykonywanych w ten sposób negocjacji powtarzany może być wielokrotnie.
Wprawdzie nie przewidziano w ustawie żadnych konsekwencji uchybienia powyższego 14 dniowego terminu, jednak nadużycie w tym względzie może podlegać późniejszym ocenom co do skutków takiego nadużycia.
Jakim ograniczeniom podlega zmiana umowy?
Bardzo istotny z punktu widzenia praktyki umów w sprawie zamówienia publicznego jest niewątpliwie ust. 4 omawianego art. 15 r. Przepis ten zakłada pozytywną weryfikację przez zamawiającego wniosku (informacji) pochodzącego od wykonawcy – określając, że zakres zmiany nie podlega ograniczeniom co do rodzaju, może dokonać się także przez zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Ograniczenie wprowadzone w tym zakresie ma jedynie wymiar kwotowy – wartość jednokrotnej zmiany nie może przekroczyć 50% pierwotnej wartości umowy.
Podobnie ograniczeniu stosowania ustawy poświęcony jest ust. 5, przewidujący, że gdyby umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z omówionego wyżej ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Ostatnia część przepisu wprowadza zatem istotną normę służącą ochronie wykonawcy – zamawiający nie będzie uprawniony do wykonania przewidzianego umową prawa odstąpienia wyłącznie na podstawie okoliczności dotyczących Covid-19.
Możliwość modyfikacji kar umownych?
Przepis art. 15r. omawianej ustawy oprócz kwestii zmiany umowy poświęcony jest także jej wykonaniu w zakresie kar umownych i „odszkodowań”. Przepis przewiduje, że procedurę „informacji” co do podstaw zmiany umowy stosuje się odpowiednio do wykonania, niezmienionej nawet umowy, pod względem zasadności ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, bądź wreszcie ich wymiaru. W praktyce, mimo sformułowania odnoszącego się do nieokreślonej strony umowy, przepis będzie miał najczęściej zastosowanie do kar nakładanych przez zamawiającego na wykonawcę.
Bezpośrednie skutki epidemii dotyczyć będą często mniejszych podmiotów realizujących bezpośrednio części zamówienia publicznego. Co z podwykonawcami?
Po pierwsze w wyliczeniu przykładowych zdarzeń stanowiących podstawę zmiany umowy jakie jedna ze stron zgłasza drugiej (tu w domyśle wykonawca zamawiającemu) uwagę zwraca ust. 1 punkt 6) który wśród takich zdarzeń wymienia okoliczności, które dotyczyć mają podwykonawców i dalszych podwykonawców. Istnieje więc założenie ustawodawcy przeniesienia przez wykonawcę do zamawiającego postulatów i okoliczności dotyczących podwykonawców. W ten sposób adresatem przepisu jest w pośredni sposób także podwykonawca (dalszy podwykonawca), którego rolą jest zgłoszenie Wykonawcy wszelkich okoliczności, jakie w związku z Covid-19 kształtują jego sytuację w celu ich dalszego zgłoszenia przez wykonawcę zamawiającemu.
W ustępie 7 omawianego art. 15r ustawodawca przewidział że Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń. Jak można zauważyć możliwość taka nie wymagała w zasadzie szczególnej regulacji, pozostając w gestii woli stron.
Konsekwencję zmiany umowy generalnej między zamawiającym a wykonawcą względem umów podwykonawczych podejmuje ust. 8. W przypadku dokonania zmiany tej umowy w omawianych okolicznościach wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania zmienionej umowy głównej. Podobnie jak przepis ust. 7 jest to zapis nie przyznający stronie umowy podwykonawczej szczególnego uprawnienia, przypuszczalnie jednak postawa strony opierającej się odpowiedniej zmianie umowy podlegać będzie ocenie w przypadku sporu na tle wykonania umowy podwykonawczej.
Niewątpliwie niemal każdy Wykonawca i podwykonawca będzie rozważał możliwość skorzystania z art. 15 r by przeprowadzić mniej lub bardziej autentycznie wynikające z „panującej sytuacji” zmiany umowy. Żadna ze zmian w obecnym kształcie przepisu nie dokona się automatycznie. Ostatecznie to od oceny, a właściwie dobrej woli zamawiającego zależeć będzie, na ile dane okoliczności i potwierdzające je dokumenty uzasadniają zmianę umowy. Kluczowa będzie jakość i rzetelność argumentacji („dokumentów i oświadczeń”) jaką przedstawi strona umowy informująca o wpływie epidemii Covid-19 na wykonanie umowy.
Znaczenie przepisu zawiera się przede wszystkim w kwestii minimalizacji typowego oporu Zamawiającego przed odstąpieniem od naliczenia kary, zmniejszeniem jej wymiaru lub zmianą umowy w oparciu o okoliczności leżące po stronie wykonawcy.
Wspomnieć w tym miejscu należy o ściśle związanym z art. 15r. przepisie art. 15s ustawy o szczególnych rozwiązaniach, który wprost zdejmuje z zamawiającego w omówionych tu przypadkach odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
