Zasadą jest, że Izba jest obowiązana odrzucić odwołanie w każdym przypadku, gdy do danego postępowania nie znajdują zastosowania przepisy PZP. Co kluczowe, fakt, że zamawiający nie będąc do tego zobowiązanym, dobrowolnie stosuje do danego postępowania ustawę, pozostaje bez znaczenia dla uprawnień wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych. Również w takim przypadku KIO będzie zobowiązana odrzucić odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 PZP. Powyższego nie zmienia także błędne pouczenie wykonawców o środkach ochrony prawnej zawarte w SIWZ. Jednak zamawiający, który wszczyna i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie będąc do tego zobowiązanym, naraża się na koszty ewentualnych odwołań odrzuconych przez Izbę. Taki wniosek płynie z niedawnego orzeczenia KIO 1, które zapadło w następującym stanie faktycznym.
Odrzucenie odwołania a koszty postępowania
Zamawiający, działający w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych. W toku postępowania podejmował szereg czynności, informując wykonawców, że ich podstawą są odpowiednie przepisy PZP, w szczególności dokonywał zmian treści SIWZ w powołaniu na treść art. 38 PZP oraz wzywał do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powołując się na brzmienie art. 90 ust. 1 PZP. Podejmowane przez zamawiającego czynności znajdowały odzwierciedlenie w protokole postępowania. Co ważne, zamawiający pouczył wykonawców o przysługujących im w postępowaniu środkach ochrony prawnej poprzez wskazanie na odpowiednie przepisy PZP. Jeden z wykonawców wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty przez zamawiającego. Dopiero w reakcji na rzeczone odwołanie zamawiający stwierdził, że nie jest zobowiązany do stosowania ustawy PZP.
Przedstawiona przez zamawiającego argumentacja opierała się na tym, iż nie wypełnia on przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 PZP. Przepis ten stanowi, iż ustawę stosuje się do udzielania zamówień przez inne, niż jednostki sektora finansów publicznych osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli spełnione są wymienione w tym przepisie warunki dotyczące finansowania lub kontroli tych osób prawych. Zamawiający podnosił, że nie został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, na potwierdzenie czego przedłożył akt założycielski spółki. Izba przychyliła się do stanowiska, że nie był on zobowiązany do stosowania ustawy PZP podczas udzielania zamówienia i odrzuciła odwołanie, jednak kosztami postępowania obciążyła zamawiającego. KIO przyjęła bowiem, że to podmiot który wszczął i prowadził postępowanie w oparciu o przepisy PZP i utwierdził wykonawców w przekonaniu, że postępowanie prowadzone jest w reżimie zamówień publicznych, winien odpowiadać za wynik postępowania.
1 Postanowienie KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1223/19
