Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą oni, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Przepisy PZP odwołują się do pojęcia “grupy kapitałowej” w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 14 tejże ustawy, przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
W wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 885/19, Izba rozważała, czy małżonkowie składający odrębne oferty mogą być uznani za grupę kapitałową w rozumieniu ww. przepisu?
W stanie faktycznym sprawy małżonkowie prowadzący odrębne działalności gospodarcze złożyli samodzielnie oferty, wskazując w toku postępowania, że nie należą do jednej grupy kapitałowej. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez męża, który następnie odmówił zawarcia umowy, w konsekwencji czego zamówienie miał uzyskać kolejny w rankingu wykonawca – którym w tym przypadku była żona. Jeden konkurentów zakwestionował takie działanie i domagał się wykluczenia ww. wykonawców w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Przedmiotem sporu było to, czy oferenci spełniają przesłankę uznania ich za grupę kapitałową.
Po rozpoznaniu sprawy Izba uznała, że „błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiazania kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź między wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt pozostawania wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu w związku małżeńskim”. W ocenie Izby z istoty małżeństwa wynika nie tylko więź personalna, ale także więź majątkowa. W konsekwencji małżonkowie, pomiędzy którymi istnieje małżeńska wspólność majątkowa, składając odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą wywierać na siebie wpływ.
Zdaniem Izby małżonkowie powinni byli przedłożyć informację o pozostawaniu w grupie kapitałowej i równocześnie mogli wykazać, że istniejąca między nimi więź nie prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co podlegałoby ocenie zamawiającego. Natomiast złożenie oświadczenia odmiennego, w sytuacji, gdy wykonawca miał wiedzę, iż przynależy do tej samej grupy kapitałowej może skutkować wykluczeniem z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP tj. z uwagi wprowadzenie zamawiającego w błąd. Warto wskazać, że już we wcześniejszych orzeczeniach Izba wskazywała na dopuszczalność przyjęcia, że małżonkowie – przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą rodzajowo podobną pod jednym adresem i posiadający ustawową wspólność majątkową małżeńską stanowią grupę kapitałową w rozumieniu PZP.
