Wykluczenie z uwagi na zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne

Jedynie przedsiębiorcy, którzy jako rzetelni partnerzy biznesowi dają gwarancję należytego wykonania umowy z podmiotem publicznym, mają możliwość konkurowania o uzyskanie zamówień publicznych. Temu celowi służą przesłanki wykluczenia z postępowania, umożliwiając instytucji zamawiającej z jednej strony wybór wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowej jego realizacji oraz z drugiej eliminację wykonawców, którzy w przeszłości okazali się nierzetelni. Przesłanki wykluczenia, z uwagi na ich funkcję, należy zawsze interpretować w sposób ścisły i oparty na brzmieniu przepisów prawa. Niejednokrotnie jednak powodują one spory interpretacyjne.
Dziś chcielibyśmy zwrócić uwagę na przesłanki wykluczenia dotyczące zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Obowiązujące przepisy PZP przewidują dwie odrębne przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu zastosowania wobec niego takiego zakazu. Chodzi mianowicie o art. 24 ust. 1 pkt 21 oraz 22 PZP, które stanowią, że z postępowania wyklucza się:
21) wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych[1].
22) wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.
Wykładni powyższych przepisów dotyczył spór, jaki rozstrzygała KIO w postępowaniu na dostawę warszawskich tramwajów (wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1564/18). Odwołanie wobec czynności wykluczenia złożył jeden z wykonawców – koreańska spółka Hyundai Rotem Company. Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 22 PZP polegające na wykluczenie go z postępowania, w sytuacji, gdy nie został wobec niego orzeczony środek zapobiegawczy w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. 
Przed omówieniem uzasadnienia wyroku warto wskazać na różnice w zakresie przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 21 oraz pkt 22 PZP. Pierwszy z komentowanych przepisów dotyczy wyłącznie wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, oraz wyłącznie zakazu orzeczonego na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (dalej: UOPZ). Drugi natomiast odwołuje się wyłącznie do zakazu orzeczonego wobec wykonawcy tytułem środka zapobiegawczego (nie precyzując na podstawie jakiej ustawy). Warto w tym miejscu zaznaczyć, że zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może być orzeczony jako środek zapobiegawczy zarówno na podstawie art. 26a UOPZ jak i na podstawie kodeksu postępowania karnego (art. 276 kpk) oraz jako sankcja (nie będąca środkiem zapobiegawczym na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 4 UOPZ).
Na gruncie powyższych przepisów pojawiają się dwie możliwe interpretacje:

• pierwsza, zasadza się na tym, że przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP dotyczy zarówno orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia tytułem sankcji, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4 UOPZ, jak i tytułem środka zapobiegawczego, o jakim mowa w art. 26a UOPZ wobec podmiotów zbiorowych – a zatem do każdego środka w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia, stosowanego na podstawie UOPZ, wobec podmiotu zbiorowego.