Jedynie przedsiębiorcy, którzy jako rzetelni partnerzy biznesowi dają gwarancję należytego wykonania umowy z podmiotem publicznym, mają możliwość konkurowania o uzyskanie zamówień publicznych. Temu celowi służą przesłanki wykluczenia z postępowania, umożliwiając instytucji zamawiającej z jednej strony wybór wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowej jego realizacji oraz z drugiej eliminację wykonawców, którzy w przeszłości okazali się nierzetelni. Przesłanki wykluczenia, z uwagi na ich funkcję, należy zawsze interpretować w sposób ścisły i oparty na brzmieniu przepisów prawa. Niejednokrotnie jednak powodują one spory interpretacyjne.
Dziś chcielibyśmy zwrócić uwagę na przesłanki wykluczenia dotyczące zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Obowiązujące przepisy PZP przewidują dwie odrębne przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu zastosowania wobec niego takiego zakazu. Chodzi mianowicie o art. 24 ust. 1 pkt 21 oraz 22 PZP, które stanowią, że z postępowania wyklucza się:
21) wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych[1].
22) wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.
Wykładni powyższych przepisów dotyczył spór, jaki rozstrzygała KIO w postępowaniu na dostawę warszawskich tramwajów (wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1564/18). Odwołanie wobec czynności wykluczenia złożył jeden z wykonawców – koreańska spółka Hyundai Rotem Company. Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 22 PZP polegające na wykluczenie go z postępowania, w sytuacji, gdy nie został wobec niego orzeczony środek zapobiegawczy w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.
Przed omówieniem uzasadnienia wyroku warto wskazać na różnice w zakresie przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 21 oraz pkt 22 PZP. Pierwszy z komentowanych przepisów dotyczy wyłącznie wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, oraz wyłącznie zakazu orzeczonego na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (dalej: UOPZ). Drugi natomiast odwołuje się wyłącznie do zakazu orzeczonego wobec wykonawcy tytułem środka zapobiegawczego (nie precyzując na podstawie jakiej ustawy). Warto w tym miejscu zaznaczyć, że zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może być orzeczony jako środek zapobiegawczy zarówno na podstawie art. 26a UOPZ jak i na podstawie kodeksu postępowania karnego (art. 276 kpk) oraz jako sankcja (nie będąca środkiem zapobiegawczym na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 4 UOPZ).
Na gruncie powyższych przepisów pojawiają się dwie możliwe interpretacje:
- pierwsza, zasadza się na tym, że przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP dotyczy zarówno orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia tytułem sankcji, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4 UOPZ, jak i tytułem środka zapobiegawczego, o jakim mowa w art. 26a UOPZ wobec podmiotów zbiorowych – a zatem do każdego środka w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia, stosowanego na podstawie UOPZ, wobec podmiotu zbiorowego.
W konsekwencji przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 22 dotyczy wyłącznie osób fizycznych wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia tytułem środka zapobiegawczego, i co za tym idzie nie dotyczy podmiotów zbiorowych.
- druga interpretacja, zgodnie z którą, przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 dotyczy wyłącznie zakazu orzeczonego wobec podmiotu zbiorowego, nie stanowiącego środka zapobiegawczego – a zatem wyłączenie zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4 UOPZ. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 22 dotyczy zarówno osób fizycznych jak i podmiotów zbiorowych – byleby tylko zakaz ubiegania się o zamówienia został orzeczony tytułem środka zapobiegawczego (a zatem na podstawie art. 26a UOPZ oraz 276 kpk).
Na powyższe problemy interpretacyjne nałożył się także problem zakazów orzekanych wobec podmiotu zagranicznego, do którego nie mają zastosowania przepisy polskiej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy wobec odwołującego (spółki koreańskiej) zastosowany został, na gruncie prawa koreańskiego, zakaz ubiegania się o zamówienia. Zamawiający (zwracając się o uprzednią opinię do Prezesa UZP) uznał, że orzeczenie takiego zakazu wobec wykonawcy wypełnia przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 22 PZP. W opinii UZP stwierdzono natomiast, że
„przepis ten (art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy PZP – przyp. autora) ma zastosowanie w odniesieniu do każdego wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy PZP, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy środek taki orzeczony został na podstawie polskiego czy obcego prawa”.
Odwołujący argumentował natomiast, że zastosowane wobec niego ograniczenie udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi środka zapobiegawczego na gruncie prawa koreańskiego, lecz swego rodzaju „sankcję administracyjną”, a ograniczenie to nakładane jest po przeprowadzeniu stosownego postępowania i jest typową sankcją je kończącą.
Dodatkowo podniósł, że z uwagi na treści Instrukcji JEDZ, uznać należy, że art. 24 ust. 1 pkt 22 PZP dotyczy środka zapobiegawczego orzekanego na podstawie art. 276 kpk, a zatem odnosi się wyłącznie do wykonawców będących osobami fizycznymi, a nie podmiotami zbiorowymi. W oparciu o powyższe, odwołujący stwierdził, że nie jest prawdziwy pogląd wyrażony w opinii UZP, jakoby wskazany przepis dotyczył wszystkich wykonawców, o których mowa w art. 2 pkt 11 PZP. Odwołujący stanął na stanowisku, iż art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP traktuje kompleksowo o zakazach ubiegania się zamówienia publiczne przez podmiot zbiorowy, wobec czego obejmuje także środek zapobiegawczy, o którym mowa w art. 26a UOPZ, a jednoczenie nie obejmuje nim środka zapobiegawczego odnoszącego się wyłącznie do osób fizycznych, o którym mowa w kpk.
Izba po rozpoznaniu sprawy przyjęła następującą interpretację powyższych przepisów.
Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP odnosi się wyłącznie do orzekanego przez sąd zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4 UOPZ, a zatem nie dotyczy zakazu orzeczonego jako środek zapobiegawczy. Natomiast przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 22 PZP dotyczy wszelkich środków zapobiegawczych (a zatem zarówno wskazanych w UOPZ jak i kpk). Izba uznała, że zamawiający bezpodstawnie uznał, że wobec odwołującego orzeczono zakaz tytułem środka zapobiegawczego (zakaz ten miał bowiem inny charakter). W konsekwencji zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 22 PZP.
Dodatkowo Izba podkreśliła, że:
„Należy zważyć, że uznanie, iż podmiot zagraniczny podlega wykluczeniu z postępowania z racji zastosowania wobec niego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, niezależnie od podstawy i charakteru takiego środka, stanowiłoby rażące pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców, bowiem stawiałoby w uprzywilejowanej pozycji polskich wykonawców. Dla wykluczenia tych wykonawców koniecznym byłoby stwierdzenie orzeczenia środka zapobiegawczego w rozumieniu art. 249 Kpk bądź wyroku sądu wydanego na podstawie UOPZ, zaś w odniesieniu do wykonawców zagranicznych – wydanie jakiegokolwiek, chociażby administracyjnego czy umownego, zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia.”
[1] ustawa z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2016 r. poz. 1541 oraz z 2017 r. poz. 724 i 933)
