Czym jest aukcja elektroniczna?
Aukcja elektroniczna stanowi swoistą formę dogrywki między wykonawcami, której celem jest uzyskanie przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Aukcja elektroniczna nie stanowi odrębnego trybu udzielenia zamówienia, lecz jest sposobem wyboru oferty, dającym dodatkową możliwość poprawienia uprzednio zaoferowanych parametrów oferty (ceny lub innych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert) już po upływie terminu składania ofert.
Tym samym w postępowaniach, w których przewidziano zastosowanie aukcji elektronicznej, ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w oparciu o złożone w terminie oferty stanowi wyłącznie pierwszy etap całościowej oceny. Drugi etap stanowi licytacja online i to właśnie ona ostatecznie rozstrzyga o wyniku postępowania.
Aukcja odbywa się po ocenie formalnej i merytorycznej ofert. Do udziału w niej są zaproszeni wyłącznie wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone i którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Warto pamiętać, że aukcja może być przeprowadzona, o ile Zamawiający przewidział taką możliwość już na etapie ogłoszenia o zamówieniu.
Jak przebiega aukcja elektroniczna?
Aukcja odbywa się wyłącznie elektronicznie. Do jej przeprowadzenia konieczne jest użycie odpowiedniego narzędzia, które pozwala nie tylko na niezakłócony udział w aukcji, ale także dokonuje automatycznej oceny wprowadzonych wartości i na bieżąco ujawnia wykonawcy informacje o pozycji złożonej oferty w klasyfikacji ofert, uzyskanej przez wykonawcę punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Co ważne, do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców biorących udział w danym etapie aukcji elektronicznej.
Kluczowym aspektem aukcji jest bieżące przekazywanie koniecznych informacji. Informacje powinny być widoczne dla każdego wykonawcy uczestniczącego w aukcji w czasie rzeczywistym, po każdym złożonym postąpieniu. Mając bieżącą wiedzę o pozycji, jaką zajmuje jego oferta oraz punktacji oferty aktualnie najkorzystniejszej, wykonawca może dynamicznie podejmować decyzje o kolejnych korzystniejszych postąpieniach.
Czas na podjęcie decyzji, a więc czas trwania kolejnych postąpień, określa zamawiający już na etapie przygotowywania specyfikacji warunków zamówienia. Zwykle wynosi od 3-5 minut. O minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej zamawiający informuje wykonawców w zaproszeniu na aukcję.
Postąpienia mogą być składane wyłącznie w formie elektronicznej co oznacza, że muszą być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Do jakich nieprawidłowości dochodzi najczęściej w ramach aukcji elektronicznej?
Choć w teorii aukcja elektroniczna ma sprzyjać transparentności i oszczędnościom, w praktyce coraz częściej staje się źródłem kontrowersji, błędów technicznych i sporów. Skąpa regulacja ustawowa tego sposobu wyboru oferty nie wyjaśnia licznych wątpliwości, które pojawiają się w realiach konkretnych postępowań.
W tym kontekście kluczowe zdają się następujące pytania:
- Do jakich nieprawidłowości dochodzi najczęściej w ramach aukcji elektronicznej?
- Kiedy zamawiający powinien unieważnić aukcję elektroniczną?
- Jak wykonawcy mogą reagować na dostrzeżone błędy?
W niniejszym artykule szerzej przyjrzymy się powyższym zagadnieniom, analizując je zarówno z perspektywy zamawiających, jak i wykonawców.
Niedopuszczenie wykonawcy do udziały w aukcji elektronicznej
Zgodnie z art. 232 ust. 1 pzp, zamawiający po dokonaniu oceny ofert pod kątem występowania przesłanek ich odrzucenia (na podstawie art. 226 pzp), ma obowiązek zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej jedynie tych wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone. Zamawiający musi zatem najpierw przeprowadzić procedurę badania ofert, a w razie stwierdzenia zajścia jakiejkolwiek przesłanki z art. 226 pzp, odrzucić oferty.
W tym miejscu ujawnia się jednak istotny problem praktyczny i prawny. Przepisy ustawy nie przewidują, by wykonawca miał prawo do wcześniejszego uzyskania informacji o tym, że jego oferta została odrzucona i w konsekwencji nie zostanie dopuszczony do aukcji. Dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty (a więc po zakończeniu aukcji) zamawiający przekazuje równocześnie wykonawcom, którzy złożyli oferty, informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W efekcie, wykonawca dowiaduje się o odrzuceniu swojej oferty dopiero w końcowej fazie postępowania. Taki wykonawca, w przypadku kwestionowania zasadności odrzucenia jego oferty, będzie mógł wnieść odwołanie dopiero po zakończeniu aukcji elektronicznej oraz po wyborze najkorzystniejszej oferty. Uwzględnienie odwołania oznaczać będzie, że aukcję elektroniczną przeprowadzono bez udziału wykonawcy, który powinien zostać do niej zaproszony. Dokonany wybór najkorzystniejszej oferty zostanie unieważniony, a aukcja elektroniczna przeprowadzona ponownie, z udziałem wszystkich uprawnionych wykonawców.
Zaprezentowany wyżej pogląd potwierdziła KIO w wyroku z dnia 16.07.2021 r. (KIO 1693/21), w którym stwierdzono: „Skoro Zamawiający dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie oceny oferty, oznacza to, że dopiero z tym momentem otwiera się dla wykonawcy termin na kwestionowanie dokonanej oceny oraz na kwestionowanie braku wyczerpującego uzasadnienia w tym zakresie. Może to oczywiście oznaczać, że w przypadku potwierdzenia się nieprawidłowości przy ocenie oferty, aukcja elektroniczna będzie podlegać unieważnieniu. Nie ma natomiast podstaw do przypisania Zamawiającemu, przed przeprowadzeniem aukcji i wyborem oferty najkorzystniejszej, naruszenia przepisów w zakresie oceny oferty oraz obowiązku uzasadnienia tej oceny. Skoro postępowanie nie doszło jeszcze do etapu, w którym zamawiający ma prawny obowiązek przestawienia tych informacji, to nie można stwierdzić, że zamawiający naruszył przepisy ustaw”.
W przypadku skutecznego zaskarżenia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, dokonanego po przeprowadzeniu aukcji i wyborze najkorzystniejszej oferty, zniweczony zostanie wynik aukcji. Jak wskazuje orzecznictwo – taka sytuacja może prowadzić nawet do unieważnienia całego postępowania, ponieważ wymaga ona powtórzenia aukcji, podczas gdy znane są już wykonawcom ceny zaoferowane w kolejnych postąpieniach.
Warto zatem pamiętać o tym, że zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej stanowi czynność zamawiającego w toku postępowania i wobec tego może zostać skutecznie zaskarżone przez wykonawcę, jeśli uzna on, że został pominięty wbrew przepisom. Jeśli przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a nawet przed przeprowadzeniem aukcji, wykonawca niezaproszony do udziału w aukcji poweźmie o tym fakcie informacje, może wnieść odwołanie do KIO, kwestionując niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia – tj. zaniechanie zaproszenia go do aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Takie odwołanie, wniesione przed wyborem najkorzystniejszej oferty, nie zostanie uznane za przedwczesne.
Powyższe stanowisko przedstawiła KIO w wyroku z dnia z dnia 29 listopada 2022 r. (KIO 3007/22) wskazując, że:
„Odwołujący wnosząc odwołanie w terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, liczonym od momentu kiedy powziął wiedzę o przyczynach niezaproszenia go do aukcji elektronicznej i zaniechania poprawienia błędów w jego ofercie, działał w celu ochrony własnych interesów, dochowując należytej staranności. Wszelkie wymogi formalne wniesienia odwołania zostały w przedmiotowej sprawie spełnione. (…) W tej sytuacji odwołania nie sposób uznać za przedwczesne i winno ono, w ocenie składu orzekającego, podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, zgodnie z wolą Odwołującego i w oparciu o takie okoliczności stanu faktycznego, jakie zostały ustalone na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.”
Niewątpliwie odrzucenie oferty przed etapem zapraszania wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej stanowi czynność o znacznym potencjale spornym. Zamawiający mógłby potencjalnie zminimalizować to ryzyko, przekazując wykonawcom przed rozpoczęciem aukcji informacje o tym, którzy z oferentów nie zostali dopuszczeni do udziału w aukcji oraz z jakich przyczyn. Jednak brak jednoznacznych przepisów, które nakazywałyby lub dopuszczały takie działanie, rodzi wątpliwości co do jego legalności. Jednakże praktyka pokazuje, że opieranie się wyłącznie na literalnym brzmieniu przepisów może prowadzić do niezamierzonego narażenia się zamawiającego na istotne ryzyko proceduralne.
Wobec prezentowanych przez doktrynę wątpliwości co do legalności ww. działań warto w tym miejscu powołać stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia z dnia 27 maja 2013 r. (KIO 1020/13) o treści:
„Zapraszając do udziału w aukcji wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych ofert. Poinformowanie wykonawcy o odrzuceniu oferty przed terminem przeprowadzenia aukcji jest działaniem racjonalnym.”
Działaniem pożądanym, i to zarówno ze strony zamawiającego jak i wykonawców, jest informowanie wszystkich wykonawców o tym, kogo zamawiający nie zaprosi do wzięcia udziału w zaplanowanej aukcji elektronicznej, wraz ze wskazaniem okoliczności uzasadniających takie rozstrzygnięcie.
Udział w aukcji wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu
Zgoła odmienną sytuacją – plasującą się niejako na drugim biegunie – jest przypadek, gdy zamawiający dopuszcza do aukcji wykonawcę, który nie powinien w niej uczestniczyć. Takie działania zamawiającego może bowiem prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Aktywny udział dodatkowego podmiotu dokonującego postąpień obniżających cenę może realnie zaburzać konkurencję, zmuszając pozostałych wykonawców do dalszego obniżania ceny swojej oferty i w efekcie doprowadzić do zakończenia aukcji z ofertą niższą cenowo, niż miałoby to miejsce bez udziału takiego wykonawcy w aukcji.
W tym przypadku wykonawcy dopuszczeni do udziału w aukcji mają realne możliwości obrony swoich interesów. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 20 listopada 2019 r. (KIO 2234/19): „Skoro z treści przepisu art. 91a ust. 1 pzp (aktualnie: 232 ust. 1 pzp) wynika, że warunkiem zakwalifikowania oferty do aukcji elektronicznej jest okoliczność, że nie podlega ona odrzuceniu, to udział w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta dotknięta jest taką sankcją uzasadnia skorzystanie ze środka ochrony prawnej przez innego uczestnika aukcji i stanowi potwierdzenie istnienia po jego stronie przesłanek z art. 179 ust. 1 pzp (aktualnie 505 ust. 1 pzp).”
W opisanej sytuacji wykonawcy przysługuje odwołanie na niezgodną z przepisami pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu oraz zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj. zaniechanie odrzucenia oferty oraz zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, które oferta podlegała odrzuceniu.
Jak zaznaczyła KIO w powołanym wyżej orzeczeniu: aktywne uczestnictwo odwołującego w aukcji nie przeczy możliwości wniesienia przezeń odwołania z uwagi na opisaną powyżej wadliwość aukcji.
Stwierdzenie przez KIO zasadności odwołania po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej prowadzić będzie do unieważnienia tej aukcji.
Inne błędy skutkujące koniecznością unieważnienia aukcji
Poza opisanymi powyżej przypadkami, najczęstszymi nieprawidłowościami skutkującymi koniecznością unieważnienia aukcji elektronicznej są błędy występujące po stronie zamawiającego, związane z samym procesem przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Zamawiający odpowiada za poprawne działanie systemu wykorzystywanego do przeprowadzenia aukcji. W przypadku awarii, która uniemożliwiła udział w aukcji wszystkim zaproszonym wykonawcom, aukcję będzie należało unieważnić.
Podobny skutek mogą wywołać inne nieprawidłowości ujawnione w czasie aukcji, w szczególności jeśli spowodują zakłócenia bieżącego uzyskiwania przez wykonawców informacji o pozycji ich oferty, otrzymanej punktacji, a także o punktacji najkorzystniejszej oferty.
Kolejnym przykładem jest brak możliwości złożenia postąpienia przez wykonawcę, błędne skonfigurowanie kryteriów oceny lub brak zapewnienia funkcjonalności systemu wymagającej podpisania postąpienia kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Innymi słowy: w każdym przypadku, gdy po zakończeniu aukcji elektronicznej analiza jej przebiegu wykaże wystąpienie błędów lub awarii, które wpłynęły na jej wynik, zamawiający zobowiązany będzie do jej unieważnienia i powtórzenia. Unieważnienie aukcji będzie konieczne zawsze wtedy, gdy nieprawidłowości systemu teleinformatycznego nie udało się wykryć w trakcie aukcji i nie przerwano jej w celu usunięcia usterki.
Jeśli Zamawiający samodzielnie nie dostrzeże podstaw do unieważnienia aukcji, uczestnicy aukcji elektronicznej mogą wnieść do KIO odwołanie, żądając unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia aukcji elektronicznej i jej powtórzenia.
Istotne jest jednak, że unieważnieniem aukcji skutkować będą wyłącznie takie błędy, które pojawiały się po stronie zamawiającego. Ewentualne trudności techniczne wykonawcy wynikające z niezapewnienia przez tego wykonawcę odpowiedniego sprzętu, sprawnego połączenia internetowego lub błędy popełnione przez wykonawcę w trakcie aukcji co do zasady obciążają tego wykonawcę i nie stanowią podstawy do kwestionowania poprawności przeprowadzenia aukcji.
PODSUMOWANIE
Aukcja elektroniczna jest narzędziem skutecznym, ale wrażliwym na błędy. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy powinni zatem przygotować się odpowiednio do jej przeprowadzenia i udziału w niej.
Z punktu widzenia zamawiającego kluczowa jest szczegółowa ocena oferta, w tym wyjaśnienie wszelkich wątpliwości, które mogłyby doprowadzić do nieuzasadnionego odrzucenia oferty wykonawcy przed dopuszczeniem go do udziału w aukcji lub dopuszczenie do udziału w aukcji wykonawcy, który nie powinien w niej uczestniczyć.
Drugim aspektem, na który zamawiający musi zwracać szczególną uwagę, jest dobór odpowiedniego narzędzia (platformy elektronicznej) zapewniającego niezbędną oraz wymaganą funkcjonalność, a także prawidłowe skonfigurowanie kryteriów oceny.
Wykonawca przygotowujący się do udziału w aukcji elektronicznej powinien przede wszystkim zadbać o dobór odpowiedniego sprzętu i zapewnienie stałego łącza internetowego. Warto przed rozpoczęciem aukcji zweryfikować działanie wybranej przez zamawiającego platformy oraz przeprowadzić teść połączenia, dostępów i kompatybilności przeglądarki internetowej.
Z uwagi na wymóg podpisywania postąpień podpisem kwalifikowanym zaleca się, aby wykonawca upełnomocnił wyłącznie jedną osobę do podpisywania takich postąpień, co pozwoli skrócić czas potrzebny na opatrzenie oferty z postąpieniem wymaganym podpisem.
Przed przystąpieniem do aukcji wykonawca powinien przeprowadzić szczegółowe badanie kanałów komunikacji z zamawiającym w toku aukcji – tak, aby w razie konieczności dokonać zgłoszenia faktu wystąpienia ewentualnych nieprawidłowości zgodnie z procedurą przewidzianą przez zamawiającego.
W toku aukcji wykonawca powinien śledzić postępy aukcji w czasie rzeczywistym. W przypadku wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowości powinien on niezwłocznie zgłosić ten fakt zamawiającemu – w sposób przewidziany przez zamawiającego w dokumentach postępowania. Kluczowym jest zapisywanie komunikatów systemowych i szczegółowe dokumentowanie wszelkich utrudnień pojawiających się w toku aukcji (np. poprzez zrzuty ekranu, nagrania wideo).
W przypadku wystąpienia konieczności wniesienia odwołania do KIO z żądaniem unieważnienia aukcji charakter zgromadzonych przez wykonawcę dowodów może przesądzić o zasadności jego odwołania.
Wykonawca składający oferty w ramach postępowania, w którym przewidziano aukcję elektroniczną, powinien być dobrze przygotowany technicznie i merytorycznie, ale też świadomy swoich praw. W razie nieprawidłowości – odwołanie do KIO może okazać się skuteczną drogą obrony jego interesu.
Warto rozważyć wówczas uzyskanie wsparcia ze strony kancelarii specjalizującej się w obsłudze zamówień publicznych.
Kancelaria prawna GJW Gramza i Wspólnicy – wsparcie w prawie zamówień publicznych i aukcjach elektronicznych
Eksperci kancelarii GJW Gramza i Wspólnicy, posiadający wieloletnie doświadczenie w obsłudze postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zapewniają kompleksowe i strategiczne doradztwo prawne w zamówieniach publicznych – zarówno po stronie wykonawców, jak i zamawiających. Oferujemy pełne wsparcie na każdym etapie postępowania, w szczególności w sprawach, w których przewidziano aukcję elektroniczną.
Zakres usług obejmuje m.in.:
- analizę dokumentacji przetargowej pod kątem prawidłowości zastosowania aukcji elektronicznej oraz zgodności jej zasad z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych;
- doradztwo dla wykonawców w zakresie oceny ryzyk, jakie mogą wiązać się z udziałem w aukcji, oraz rekomendację dostępnych środków prawnych w przypadku wystąpienia nieprawidłowości;
- przygotowanie odwołań do KIO i reprezentację wykonawców w sprawach dotyczących m.in. pominięcia w aukcji, niezasadnego dopuszczenia konkurenta, błędów technicznych i konieczności unieważnienia aukcji;
- kompleksowe wsparcie zamawiających przy organizacji aukcji elektronicznych, w tym w zakresie doboru narzędzi, prawidłowego sformułowania zaproszeń oraz weryfikacji ofert;
- reprezentację stron w postępowaniach spornych i wsparcie negocjacjach, zwłaszcza w przypadkach, w których konieczne może być ponowne przeprowadzenie procedury.
Jako kancelaria specjalizująca się w prawie zamówień publicznych, działamy z pełnym zrozumieniem realiów rynkowych i technologicznych, jakie towarzyszą nowoczesnym procedurom przetargowym. Każdy prawnik z naszego zespołu zamówień publicznych wspiera klientów w skutecznym dochodzeniu ich praw i minimalizacji ryzyk, jakie mogą wystąpić na etapie udzielania zamówienia lub jego realizacji.
W czym możemy pomóc?