Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia publicznego, czy to w formie konsorcjum czy spółki cywilnej, ma obowiązek złożenia odrębnego JEDZ lub oświadczenia (w zakresie spełniania warunków udziału i niepodlegania wykluczeniu), zgodnie z treścią art. 25a ust. 6 PZP.
Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje ich spełnianie. Przy czym, w stosunku do przesłanek wykluczenia, każdy członek konsorcjum powinien samodzielnie wykazać, iż nie podlega wykluczeniu. Natomiast w odniesieniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu sytuacja wygląda nieco odmiennie. Co do zasady przyjmuje się bowiem, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielnie zamówienia mogą wykazywać spełnianie warunków udziału łącznie.
Wystarczające jest wówczas, że jeden z wykonawców wykaże spełnienie określonego warunku, co uznaje się za spełnianie warunku przez całe konsorcjum (wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia). Podobnie jest, gdy wykonawcy spełniają dany warunek wspólnie poprzez zsumowanie swoich potencjałów np. technicznych czy osobowych.
Jednak sumowanie nie zawsze będzie takie proste. Dotyczy to w szczególności takich sytuacji, gdy zamawiającemu zależy na wykazaniu przez wykonawców doświadczenia poprzez wielokrotność realizacji danej usługi np. wykonaniu dwukrotnie określonej dostawy czy usługi. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r., KIO 2169/16 „Takiego rezultatu nie można osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie pojedynczo zrealizowanych usług przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem do czynienia z niewystarczająco doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te występują pojedynczo, czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Konkludując, spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczeń członków konsorcjum.”
Izba podkreśliła przy tym, iż łączne wykazywanie warunków udziału wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego podmiotów je tworzących. Jednakże łączenie potencjałów nie może polegać tylko na prostym sumowaniu wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum, a stosowanie art. 23 PZP nie może sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku.
Tendencja zarysowana w orzecznictwie Izby, wydanym na gruncie stanu prawnego obowiązującego przez czerwcową nowelizacją[1], pozostaje nadal aktualna. Znalazła ona odzwierciedlenie w treści znowelizowanego art. 23 ust. 5 PZP, zgodnie z którym zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.
Ustawodawca zatem wprost przewidział, iż zamawiający ma prawo odmiennie ukształtować sposób spełniania warunków udziału przez członków konsorcjum. Sposób ten może przybrać w szczególności postać wymogu, aby co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie wykazał się całością doświadczenia, bądź, aby każdy z konsorcjantów posiadał uprawnienia do wykonywania określonej działalności (w szczególności gdy cały przedmiot zamówienia tego wymaga i nie da się na etapie jego realizacji rozdzielić czynności niewymagających posiadania uprawnień).
Co istotne, nie chodzi o możliwość postawienia wobec członków konsorcjum odrębnego warunku udziału, lecz o określenie odmiennego sposobu spełniania warunku, który jest wspólny dla wszystkich wykonawców.
Ponadto art. 23 ust. 6 PZP zezwala zamawiającemu na odmienne określenie warunków realizacji zamówienia przez wykonawców występujących wspólnie jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.
Każdorazowo, czy to w zakresie sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też sposobu realizacji zamówienia, intencje zamawiającego powinny zostać precyzyjne i jasno określone w dokumentacji postępowania.
[1] Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016 poz. 1020)
