Kodeks spółek handlowych dopuszcza przekształcenie:
- spółki handlowej w dowolną inną spółkę handlową,
- spółki cywilnej w spółkę jawną lub spółkę handlową,
- prowadzonej przez osobę fizyczną we własnym imieniu działalności w jednoosobową spółkę kapitałową.
W sferze stosunków cywilnoprawnych spółce, która powstaje w wyniku przekształcenia (spółce przekształconej) przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, a w przypadku przekształcenia z działalności prowadzonej przez osobę fizyczną, tego przedsiębiorcy (art. 553 § 1 k.s.h., art. 5842 § 1 k.s.h.). Z uwagi na to, że spółka cywilna nie jest podmiotem praw i obowiązków, reguła ta ulega modyfikacji w odniesieniu do przekształcenia spółki cywilnej. Spółce utworzonej w wyniku przekształcenia spółki cywilnej przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników.
Powyższa zasada uzasadnia przekonanie, że przekształcenie nie ma wpływu na sferę zamówień publicznych i to tak przed jak i po podpisaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadniczo wniosek ten jest słuszny, przekształcenie powoduje, że spółka przekształcona zastępuje spółkę przekształconą niezależnie od etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub staje się stroną umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania. Niemniej przekształcenie może doprowadzić do istotnych perturbacji związanych z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (…)
Po pierwsze warto zwrócić uwagę na fakt, że mimo iż k.s.h. zakłada automatyczne wstąpienie spółki przekształcanej w prawa i obowiązki cywilnoprawne spółki przekształconej, które nie wymaga żadnych deklaracji czy zgód, to jednak zgodnie z PZP przeniesienie praw i obowiązków wynikające z przekształcenia stanowi zmianę umowy.
Po drugie, taka zmiana umowy będzie niedopuszczalna, jeżeli „nowy wykonawca”, którym w rozumieniu PZP jest spółka przekształcana nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W kontekście przekształcenia najbardziej prawdopodobne jest, że nie zostanie spełniony wymóg posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o wynikający odrębnych przepisów, na który wskazuje art. 112 ust. 2 pkt 2 PZP.
Zgodnie z art. 114 PZP W odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub
2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub
3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Tymczasem o ile k.s.h. przewiduje zasadę kontynuacji w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych, o tyle w odniesieniu do skutków administracyjnoprawnych zastrzega, że spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce lub przedsiębiorcy przed przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.
Jednym z przykładów licencji, która nie jest przenoszona automatycznie, jest licencja na transport drogowy. W przypadku przekształcenia licencja ta zostaje przeniesiona na podstawie decyzji organu administracyjnego. Decyzja ta ma charakter konstytutywny, a wykonywanie transportu drogowego przez spółkę przekształconą przed jej wydaniem jest zabronione. Postepowania w przedmiocie przeniesienia licencji wszczynane jest na wniosek przejmującego uprawnienia. Mając na uwadze, że spółka przekształcana powstaje z chwilą jej wpisu do rejestru spółek handlowych, to dopiero wtedy może ona ubiegać się o przeniesienie na nią uprawnienia W konsekwencji w okresie od powstania spółki przekształcanej do dnia wydania decyzji o przeniesieniu uprawnień z licencji spółka przekształcana nie spełni warunku posiadania licencji na transport drogowy, który może stanowić warunek udziału w postępowaniu. Tym samym nie zostaną spełnione warunki zmiany umowy zawartej w trybie PZP, zaś w przypadku toczącego się postępowania, oferta spółki przekształconej będzie podlegała odrzuceniu.
