Zasadą jest, że komunikacja w postepowaniu o udzielenie zamówienia odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, a odstępstwa od tej formy występują tylko w wyjątkowych wypadkach wskazanych w ustawie.
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający obligatoryjnie zawiera informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej.
Narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej powinny spełniać określone w ustawie wymagania, wskazane w art. 64 PZP:
Zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2021 r. poz. 670), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu.
Powyższe wymagania mają na celu zapewnienie, że poprzez zastosowanie określonych narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej nie zostanie naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie tych wymagań jest co do zasady obligatoryjne.
Jeżeli w celu umożliwienia komunikacji elektronicznej ze względu na wyspecjalizowany charakter zamówienia konieczne jest skorzystanie z narzędzi lub formatów plików które nie są ogólnie dostępne to wyjątkowo zamawiający może odstąpić od komunikacji elektronicznej. Natomiast w przypadku, gdy zamawiający zażąda korzystania z narzędzi lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, to niezależnie od przyczyn takiej decyzji, musi on spełnić następujące warunki:
- od dnia opublikowania ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub od dnia wysłania dokumentu wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, oferuje wykonawcom lub uczestnikom konkursu nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, do alternatywnych narzędzi, urządzeń lub formatów plików, umożliwiających złożenie ofert lub prac konkursowych;
- zapewnia, że wykonawcy lub uczestnicy konkursu nieposiadający dostępu do takich narzędzi, urządzeń lub formatów plików ani niemający możliwości jego uzyskania, o ile brak dostępu nie wynika z przyczyn dotyczących wykonawcy, będą mogli – w terminie umożliwiającym wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia – mieć do nich dostęp dzięki zastosowaniu tymczasowych narzędzi uwierzytelniania bezpłatnie udostępnionych im pod wskazanym przez zamawiającego adresem strony internetowej;
- udostępnia wykonawcom lub uczestnikom konkursu alternatywną ścieżkę elektronicznego składania ofert lub prac konkursowych.
Jak wskazuje art. 64 PZP, stosowane narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej nie mogą też ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Oznacza to, że korzystanie z narzędzi i urządzeń nie powinno napotykać nadmiernych utrudnień, w tym problemów technicznych. Nie ma przy tym znaczenia czy te utrudnienia były spowodowane przez zamawiającego czy też okoliczności od niego niezależne.
Jednocześnie to na wykonawcy ciąży obowiązek odpowiedniego przygotowania się do złożenia oferty, w tym od strony sprzętowo-aplikacyjnej oraz w razie potrzeby zapewnienia wsparcia informatycznego dla osób składających ofertę. W przypadku zlekceważenia tego obowiązku, wykonawca nie może obarczać zamawiającego konsekwencjami i zarzucać, że perturbacje przy złożenia oferty wynikały z nadmiernych utrudnień technicznych. Stanowisko to jest konsekwentnie prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą również na gruncie obowiązującego od 1 stycznia 2021 r. PZP (wyrok z dnia 8 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 669/21). W tym kontekście istotne jest też, że jeżeli wykonawca twierdzi, iż nie złożył oferty w terminie z powodu trudności technicznych wynikających z nieprawidłowego działania narzędzi technicznych stosowanych w postepowaniu, jest zobowiązany udowodnić tę okoliczność.
