Ustawa PZP nakłada na zamawiającego obowiązek zawarcia, w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane, wymagania związanego z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Wskazanie powyższego wymogu jest obligatoryjne w odniesieniu do zamówień na usługi lub roboty budowlane, jeżeli do zakresu zamówienia wchodzą czynności, których wykonywanie polega na wykonywaniu pracy. Nie jest więc uzależnione od woli zamawiającego w tym przedmiocie. Zamawiający powinien precyzyjnie wskazać rodzaj czynności, których wykonywanie musi nastąpić przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Takiego precyzyjnego wskazania nie można zastąpić ogólną klauzulą, np. odsyłającą do obowiązku zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób, które wykonują czynność polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu kodeksu pracy. Zamawiający nie może też jednak w odniesieniu do wymogu wskazywać na czynności, których wykonywanie nie wymaga zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, ponieważ prowadziłoby to do ograniczenia konkurencji. Omawiany wymóg nie dotyczy też zamówień na dostawy.
Istotne jest, że wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy stanowi jeden z warunków udzielenia zamówienia. Oferta, która nie uwzględnia tego wymogu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia nie odpowiada więc warunkom zamówienia i na tej podstawie powinna zostać odrzucona.
Jeżeli zamawiający określi wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, to również w dokumentach zamówienia, obok rodzaju czynności, które wykonywać muszą osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy, obligatoryjnie musi wskazać sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób oraz uprawnienia zamawiającego do kontroli spełnienia wymogu oraz sankcje za jego nieprzestrzeganie. Postanowienia te muszą zostać powtórzone w umowie w sprawie zamówienia publicznego i jego wykonania, która zawierać powinna też regulacje dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia przez wykonawcę i podwykonawców.
Ustawa (art. 438 ust. 2 PZP) precyzyjnie wskazuje, jakich przykładowo dokumentów może żądać zamawiający w celu weryfikacji spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, którymi są
- oświadczenia zatrudnionego pracownika,
- oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,
- poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,
- innych dokumentów
zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika.
Powołany przepis zawiera jednak katalog otwarty, zamawiający może więc żądać także innych dokumentów. Dodatkowo, oprócz żądania dokumentów zamawiający ma też inne uprawnienia kontrolne, do których w szczególności należy zaliczyć prawo kontroli na miejscu wykonawcy lub podwykonawcy przez zamawiającego.
Natomiast co do sankcji, to w pierwszej kolejności wskazuje się na możliwość obwarowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy karami umownymi. Innymi środkami mogłoby też być prawo wstrzymania wykonania umowy w zakresie dotyczącym czynności, co do których wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę znajduje zastosowanie, a nawet prawo rozwiązania umowy przez zamawiającego.
