Zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia odwołania uprawnieni są wykonawca, uczestnik konkursu oraz inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Aby wnieść odwołanie, każdy podmiot wskazany w cytowanym przepisie musi spełniać łącznie następujące przesłanki:
- ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie,
- poniósł lub może ponieść szkodę
- szkoda została, lub może zostać poniesiona w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Warto zwrócić uwagę, że sformułowanie przepisu art. 505 ust. 1 PZP przesądza, iż interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie powinien być interpretowany szeroko i nie musi dotyczyć zamówienia w konkretnym postępowaniu. Jak wskazuje powoływany artykuł, odwołujący musi mieć „interesie w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie”, podczas gdy art. 179 ust. 1 ustawy PZP z dnia 29 stycznia 2004 r. wskazywał na „interes w uzyskaniu danego [pogrubione przez autora] zamówienia”. Kwestia ta była przedmiotem orzecznictwa KIO wydawanego na gruncie poprzednio obowiązującej PZP. Podczas gdy początkowo interes w uzyskaniu zamówienia interpretowano wąsko, w odniesieniu do konkretnego postępowania, w późniejszym orzecznictwie wskazywano na istnienie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia również w innym postępowaniu, niż to w którym wniesiono odwołanie, np. w wyniku unieważnienia postępowania, co do którego toczy się odwołanie. Niemniej w każdym przypadku odwołujący musi mieć możliwość uzyskania zamówienia, nawet jeżeli dotyczy ona nowego postępowania.
Nadto, odwołujący musi wykazać, że poniósł, lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Chociaż PZP nie definiuje szkody, wskazuje się, że ma ona głównie charakter majątkowy, z uwagi na ekonomiczne znaczenie możliwości uzyskania zamówienia.
Naruszenie przez zamawiającego „przepisów ustawy” dotyczy nie tylko przepisów PZP, ale również rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy.
Interesującym zagadnieniem kształtującym się na tle powyższych uwag jest czy podmiot, do którego znajdują zastosowanie przesłanki wykluczenia posiada legitymację do wniesienia odwołania. Kwestię tę rozważyła KIO w wyroku z 14 czerwca 2021 r., sygn. 1125/21. W przedmiotowej sprawie, w postępowaniu zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury (art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP). Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę jeszcze przed złożeniem oferty i dotyczyło opisu przedmiotu zamówienia, który w ocenie wykonawcy naruszał zasady uczciwej konkurencji. Z uwagi na to, że wobec wykonawcy otwarto przyspieszone postępowanie układowego oraz ustanowiono nadzorcę sądowego, zamawiający podniósł, iż odwołanie powinno zostać odrzucone jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. KIO nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, wskazując, że na obecnym etapie postępowania odwołującemu przysługuje prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej wynikających z ustawy. Swoją ocenę KIO poparła argumentem, że wykluczenie odwołującego z postępowania nie jest pewne, ponieważ na obecnym etapie nie można przesądzić, iż oferta będzie podlegała odrzuceniu, w szczególności skoro wykonawca może skorzystać z procedury self-cleaningu uregulowanej w art. 110 PZP.
Z wyroku KIO wynika słuszny wniosek, że samo potencjalne istnienie przesłanek wykluczenia nie może powodować utraty legitymacji do korzystania ze środków ochrony przewidzianych w PZP. Ostatecznie, wykluczenie wykonawcy powinno nastąpić poprzez czynność zamawiającego, przed którą jest ono zdarzeniem przyszłym i niepewnym. PZP zawiera przepisy, które powodują, iż mimo istnienia niektórych przesłanek wykluczenia, wykonawca może go uniknąć. Izba wskazała w tym kontekście na możliwość wykazania przez wykonawcę rzetelności poprzez podjęcie czynności uregulowanych w art. 110 PZP. Nie można też pominąć regulacji, która umożliwia zamawiającemu rezygnację z wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. W każdym razie wykluczenie wykonawcy powinno być poprzedzone dogłębną analizą tej kwestii i wynikać z decyzji zamawiającego. Przed jej podjęciem wykonawca bez wątpienia posiada legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w PZP.
