Wyobraźmy sobie taką sytuację, że jeden z wykonawców wnosi odwołanie na czynność zamawiającego np. odrzucenie jego oferty i ponosi związane z tym koszty, a wykonawca, który był w analogicznej sytuacji, ale czynności zamawiającegonie zaskarżył, chce skorzystać z wydanego wyroku, mimo że bezpośrednio go nie dotyczy. O niedopuszczalności takiego rozwiązania wypowiadała się Izba m.in. w postanowieniu z dnia 18 maja 2017 r., sygn. akt KIO 914/17, KIO 942/17 oraz w wyroku z dnia 11 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1543/17.
W jednej z tych spraw, przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca, którego oferta została odrzucona (w jego ocenie na analogicznych podstawach, co oferta odwołującego). Wykonawca samodzielnie nie zaskarżył decyzji zamawiającego, jednak sadził, że z uwagi na to, że przyczyny odrzucenia są takie same, to posiada interes umożliwiający mu przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego. Wykonawca uważał, że przypadku uwzględnienia odwołania oferenta do którego przystąpił, zamawiający będzie zobligowany również do przywrócenia jego oferty do postępowania.
Co w takiej sytuacji zrobiła Izba? Nie dopuściła wykonawcy do przystąpienia, uznając, iż w tym przypadku jedynym środkiem mogącym zapewnić dalszy udział w postępowaniu jest odwołanie, nie zaś zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba podkreśliła, że wbrew temu co uważał przystępujący, ewentualne pozytywne dla odwołującego rozstrzygnięcie nie będzie wywierało bezpośrednich skutków w odniesieniu do jego sytuacji, a zatem nie posiada on interesu umożliwiającego przystąpienie do postępowania. Na temat pojęcia tego interesu szerzej pisaliśmy w tym wpisie.
Do podobnych wniosków Izba doszła w drugiej sprawie, gdzie zamawiający dokonał wyboru ostatecznie odrzuconej oferty wykonawcy X (który odrzucenia tego nie zaskarżył), błędnie uznając, że zobowiązuje go do tego wyrok Izby wydany w wyniku uwzględnienia poprzedniego odwołania złożonego przez wykonawcę Y.
KIO podkreśliła, że nie może być tak, że jeden z wykonawców wnosi środek ochrony prawnej na czynność zamawiającego, natomiast drugi korzysta z dobrodziejstw wydanego orzeczenia, mimo że w żaden sposób go ono nie dotyczy. Godziłoby to bowiem w zasadę równego traktowania wykonawców. Jeśli jeden z wykonawców decyduje się na wniesienie odwołania od niekorzystnej dla niego czynności zamawiającego, to czyni we własnym imieniu, z uwagi własny interes, a nie w interesie pozostałych podmiotów, które nie wniosły odwołania.
Izba wskazała także, na to, że zamawiający może samodzielnie uchylić się od uprzednio dokonanej czynności, ale nie w każdym czasie, lecz tylko do momentu, kiedy stanie się ona ostateczna, a zatem do upływu terminu na wniesienie od niej odwołania.
